Постанова
іменем України
21 липня 2020 року
м. Київ
справа № 638/13892/18
провадження № 51-921км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
прокурора Гошовської Ю.М.,
захисників Розумного М.В., Кундіуса О.Ю.,
потерпілої ОСОБА_1 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_2 - Кундіуса О.Ю. та потерпілої ОСОБА_1 на вирок Харківського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220490001847 від 25 квітня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки м. Харкова, громадянки України, такої, що судимості не мала,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року ОСОБА_2 засуджено за частиною 4 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_2 звільнено від покарання з випробуванням на 3 роки та на неї покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2статті 76 КК.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду у розмірі 587725 грн.
Ухвалено скасувати арешт вжитий ухвалою слідчого судді від від 04 липня 2018 року (справа № 640/11448/18), накладений на майно, яке вилучене 27 червня 2018 року під час обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1 .
Вирішено питання щодо речових доказів. А саме: ноутбук білого кольору ТМ "Asus" модель Е5029S серійний №GINXCV176416038 із зарядним пристроєм чорного кольору; ноутбук чорного кольору ТМ "Dell"модель Inspirion 3521, серійний №затертий із зарядним пристроєм чорного кольору; мобільний телефон Samsung GalaxyS7 ІМЕІ-1 НОМЕР_1, ІМЕІ-2 НОМЕР_2 з коробкою та СІМ1 НОМЕР_3, СІМ2 НОМЕР_4 ; мобільний телефон Samsung GalaxyS7EdgeІМЕІ-1 НОМЕР_5, ІМЕІ-2 НОМЕР_6 з коробкою та СІМ1 НОМЕР_7, СІМ2 НОМЕР_4 ; мобільний телефон Apple Iphone ІМЕІНОМЕР_27 та СІМ НОМЕР_8 ; мобільний телефон Fly чорного кольору ІМЕІ-1 НОМЕР_9, ІМЕІ-2 НОМЕР_10, СІМ-1 НОМЕР_11 , СІМ-2 невідомо; мобільний телефон S-Tell чорного кольору ІМЕІ-1 НОМЕР_12, ІМЕІ-2 НОМЕР_13, СІМ-1 НОМЕР_14, СІМ-2 Київстар, номер не виявлений; мобільний телефон FlyTS113 чорного кольору ІМЕІ-1 НОМЕР_15, ІМЕІ-2 НОМЕР_16, ІМЕІ-3 НОМЕР_17 без СІМ-карток; банківську картку банку "Приват банк" № НОМЕР_18 дійсна до 06/21; банківську картку банку "Приватбанк" № НОМЕР_19 дійсна до 12/21; банківську картку банку "Приватбанк" № НОМЕР_20 дійсна до 07/20; PUK-пакет для СІМ № НОМЕР_21 ; PUK-пакет для СІМ № НОМЕР_22, PUK-пакет для СІМ № НОМЕР_23 ; Flash-накопичувач ТМ "Kingston" сірого кольору на 32 Гб з написом "DTSE9"; грошові кошти купюри номіналом: 50 гривень - 82 купюри, 100 гривень - 90 купюр, 200 гривень - 18 купюр - повернути законним володільцям; 5 аркушів банківських з написами щодо номіналу купюр та їх кількості; договір №SAMDNWFD0071822307801 "Приват банк" на ім?я ОСОБА_3 на 1 арк.; платіжні реквізити ПАТ "СБЕРБАНК" на ім?я ОСОБА_4 на1 арк. -зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Згідно з вироком ОСОБА_2 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.
Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою групою осіб разом з невстановленими особами, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи можливості мережі Інтернет, а саме фіктивно створений аккаунт " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в соціальній мережі "Facebook" (ІНФОРМАЦІЯ_4), а також поштовий месенджер "WhatsApp", заволоділи грошовими коштами ОСОБА_1 в сумі 587 725 грн за наступних обставин.
Починаючи з лютого 2018 року, невстановлені особи, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, використовуючи фіктивно створений аккаунт " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в соціальній мережі "Facebook", представляючись військовослужбовцем Сполучених Штатів Америки, почали спілкуватись з ОСОБА_1 з метою введення її в оману та заволодіння її грошовими коштами. Для цього, невстановлені особи, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, надали контактні данні ОСОБА_1 іншій невстановленій в ході досудового розслідування особі, яка проживає на території Україні, котра повідомила вказані данні ОСОБА_2 з метою введення ОСОБА_1 в оману, як особі, яка володіє російською мовою.
Під час спілкування через фіктивно створений аккаунт "Steven Cavour" з ОСОБА_1, на початку квітня 2018 року (більш точного часу та дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), невстановлені особи, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, повідомили ОСОБА_1, що до дня народження надішлють подарунок. В подальшому, 14 квітня 2018 року, використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_11, ОСОБА_2 подзвонила на мобільний телефон ОСОБА_1 з номером НОМЕР_24 та, представляючись працівником Державної прикордонної служби України на ім`я " ОСОБА_5 ", ввівши останню в оману, повідомила, що на ім`я ОСОБА_1 надійшла посилка, за яку необхідно сплатити податки, обов`язкові платежі та збори. При цьому, 14 квітня 2018 року о 12:07 з мобільного телефону з номером НОМЕР_11 на мобільний телефон ОСОБА_1 з номером НОМЕР_24, надіслали СМС-повідомленням з реквізитами для зарахування грошових коштів "розрахунковий рахунок: № НОМЕР_25 , банк отримувача: АБ "Укргазбанк", код банку отримувача: 320478, отримувач: ОСОБА_6, ідентифікаційний код: НОМЕР_26 ".
В подальшому, ОСОБА_2, реалізуючи спільний злочинний умисел з невстановленими особами, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомляла ОСОБА_1 суми грошових коштів, необхідних для зарахування як "митний збір" на наданий раніше розрахунковий рахунок, а саме: 14 квітня 2018 року повідомила суму 1150 доларів США, яку ОСОБА_1 відразу не внесла, у зв`язку з чим 16 квітня 2018 року ОСОБА_2 повідомила, що сума збору зросла та вже складає 1207 доларів США. Сприймаючи таку неправдиву інформацію як обов`язкову до виконання, 17 квітня 2018 року ОСОБА_1, попрохавши внести вказану грошову суму ОСОБА_7, здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_25, квитанцією №0.0.1013274835.1 від 17 квітня 2018 року в сумі 33 117,00 грн.
18 квітня 2018 року ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел з невстановленими особами, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомила ОСОБА_1, що в посилці виявлено 2 мільйони доларів США, тому для її отримання необхідно сплатити у якості податку 6500 доларів США. Сприймаючи таку неправдиву інформацію як обов`язкову до виконання, 18 квітня 2018 року ОСОБА_8, здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_25, квитанцією №31411524 від 18 квітня 2018 року в сумі 149 000,00 грн, а також через ОСОБА_7, здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_25, квитанцією №31417855 від 18 квітня 2018 року в сумі 20 313,00 грн.
19 квітня 2018 року ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел з невстановленими особами, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомила ОСОБА_1, що документи щодо оформлення грошових коштів направлені до м. Києва та для їх оформлення необхідно внести 1% від суми як "Пенсійний внесок", а саме 20 000 доларів США. Сприймаючи таку неправдиву інформацію як обов`язкову до виконання, 18 квітня 2018 року ОСОБА_1, здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_25, квитанцією №31444123 від 19 квітня 2018 року в сумі 385 295 грн. А загалом здійснила платежів на загальну суму 587 725 грн.
В подальшому, ОСОБА_6, яка не була обізнана про злочинний шлях, яким було отримано зазначені гроші, 18 квітня 2018 року, знаходячись у відділенні №278/20 АБ "УКРГАЗБАНК", за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 31, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00351, зняла грошові кошти в сумі 32 950 грн.
18 квітня 2018 року о 16:40, знаходячись у відділенні №270/20 АБ "УКРГАЗБАНК", за адресою: м. Харків, вул. Космічна, б. 20, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00342, чеком № 151 від 18.04.2018, зняла грошові кошти в сумі 148 250 грн.
19 квітня 2018 року о 11:34, знаходячись у відділенні №270/20 АБ "УКРГАЗБАНК", за адресою: м. Харків, вул. Космічна, б. 20, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00340, чеком №606 від 19 квітня 2018 року, зняла грошові кошти в сумі 5 600 грн.
19 квітня 2018 року о 15:35, знаходячись у відділенні №270/20 АБ "УКРГАЗБАНК", за адресою: м. Харків, вул. Космічна, б. 20, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00342, чеком №166 від 19 квітня 2018 року, зняла грошові кошти в сумі 383 300 грн.
В подальшому, зазначені грошові кошти ОСОБА_6 передавала ОСОБА_9, який не був обізнаний про злочинний шлях, яким отримано зазначені гроші. В подальшому ОСОБА_9 передавав зазначені грошові кошти ОСОБА_3, який також не був обізнаний про злочинний шлях, яким отримано зазначені гроші, і який переслав невстановленим в ході досудового розслідування особам, які перебувають на території Федеративної республіки Нігерії, частину зазначених грошей, а частину незаконно отриманих грошових коштів ОСОБА_8, віддавав ОСОБА_2 за вчинені нею протиправні злочинні умисні дії, які полягали у введенні в оману ОСОБА_1, якими ОСОБА_2 розпорядилася на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_2 та невстановлені в ході досудового розслідування особи спричинили ОСОБА_1 матеріальну шкоду на загальну суму 587 725 грн.
Перевіряючи вказаний вирок суду першої інстанції, 05 грудня 2019 року ухвалено новий вирок, яким скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_2 в частині:
- призначення покарання;
- скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді від 04 липня 2018 року (справа № 640/11448/18) на майно, яке вилучене 27 червня 2018 року під час обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1 ;
-вирішення долі речових доказів в частині їх повернення законним володільцям.
ОСОБА_2 призначено покарання за частиною 4 статті 190 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено обчислювати з дня її фактичного затримання.
Відповідно до статті 96-1 КК ухвалено застосувати спеціальну конфіскацію до мобільного телефону S-Tell чорного кольору ІМЕІ-1 НОМЕР_12, ІМЕІ-2 НОМЕР_13, який належить засудженій.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання не пов`язаного з реальним обмеженням або позбавленням волі. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої внаслідок суворості, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник не погоджується з конфіскацією усього належного на праві власності засудженої майна з підстав, зазначених в додатку до Закону України "Про виконавче провадження" від 02 червня 2016 року №1404-VIII.
Вказується, що суд належним чином не вмотивував посилання на характеризуючі ознаки, не конкретизовано та залишено без належного підтвердження відомості щодо відсутності можливості відбування засудженої покарання без ізоляції від суспільства, а також вважає суворим призначене покарання. Разом з цим, захисник вказує на те, що засуджена на момент складання касаційної скарги була вагітна та має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, до кримінальної відповідальності раніше не притягувалася, частково відшкодувала спричинену потерпілій матеріальну шкоду, визнала цивільний позов у повному обсязі. На обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та можливість забезпечити належні умови для виховання дитини, стійкі соціальні зв`язки.
Крім того, зазначається про залишення поза увагою вимоги статей 79, 83 КК.
В уточненнях захисник просить вважати посилання суду на конфіскацію квартири, як предмет конфіскації, - опискою та долучити докази часткового відшкодування шкоди завданої потерпілій. Зокрема, грошові перекази на загальну суму 47000 грн.
У касаційній скарзі потерпіла ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 170 КПК просить кошти та майно, вилучені під час досудового розслідування, направити на погашення її позову, зобов`язавши засуджену компенсувати їй моральну шкоду в сумі 587000 грн.