Постанова
іменем України
21 липня 2020 року
м. Київ
справа № 545/1937/18
провадження № 51-392км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В. та Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
засудженого
в режимі відеоконференції Андрощука П.О.,
захисника
в режимі відеоконференції Лісіченко Л.М.,
прокурора Рибачук А.А.,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Полтавського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018170300000509 від 04 травня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Тараканів Дубенського району Рівненської області, громадянина України, проживаючого в м. Полтава, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком за частиною 2 статті 190 КК, та покарання, призначеного за частиною 2 статті 185 КК вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року, ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 12 грудня 2018 року.
Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за злочин, учинений за таких обставин.
03 травня 2018 року о 09:00, діючи повторно та умисно, перебуваючи поблизу будинку №26 на вул. Матросова в с. Щербані Полтавського району Полтавської області відкрито заволодів велосипедом "Glori Marsstar", належного ОСОБА_2, яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_3, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1900 грн.
Апеляційний суд, перевіряючи вирок районного суду, 23 грудня 2019 року ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 в частині перекваліфікації дій із частини 2 статті 186 КК на частину 2 статті 190 КК та призначення покарання за вказаною статтею та за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК.
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року і покаранням за даним вироком, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі стоком на 5 років.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом перекваліфікації його дій на частину 2 статті 190 КК та пом`якшення призначеного покарання. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Засуджений вказує на те, що апеляційний суд не залишив апеляційну скаргу прокурора без руху, як того вимагає стаття 399 КПК, апеляційний суд не звернув уваги, що вона не містить клопотання про дослідження доказів, а прийнявши рішення про повторне дослідження доказів апеляційний суд не привів його мотиви.
Крім того, засуджений вважає, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора під час висновку про м`якість призначеного покарання, апеляційним судом не наведено обґрунтування щодо помилковості висновків суду першої інстанції про кваліфікацію його дій за частиною 2 статті 190 КК. Зокрема, засуджений вважає суперечливими показання свідка ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_2 .
Також засуджений стверджує, що апеляційний суд не врахував спрямованості його умислу на заволодіння чужим майном та формально врахував вимоги статей 50, 65 КК. Засуджений вказує на його щире каяття незалежно від кваліфікації його дій, повернення потерпілій майна, відсутність у потерпілої претензій та потерпіла не наполягала на суворому покаранні та не заявляла цивільного позову. Вважає, що апеляційним судом не враховано пом`якшуючих покарання обставин, які надають право на призначення покарання на підставі статті 69 КК
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновки суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого з частини 2 статті 186 КК на частину 2 статті 190 КК ґрунтувалися на наступному.
Зокрема, суд першої інстанції критично оцінив показання малолітнього свідка ОСОБА_3, надані в судовому засідання.
Суд врахував ті обставини, що дитина почувала себе винним в тому, що він давав кататися на велосипеді стороннім людям та злякався гніву батьків, бо вважає, що саме з його вини велосипед викрадено, внаслідок чого сім`я не отримає кошти від продажу, на які розраховувала та батьки не придбають ту річ, яку він у них попросить. До того ж, як він повідомив, що велосипед у сім`ї вирішили продати, щоб на отримані гроші купити йому ноутбук.
Показання малолітнього свідка в цій частині визнано суперечливими, оскільки сам свідок стверджував, що чекав повернення ОСОБА_1 з велосипедом і додому пішов, лише коли зрозумів, що той не повернеться. Зазначено, що ОСОБА_3 дозволяв користуватись його велосипедом іншим особам, повідомив свідок ОСОБА_4 . Педагог, класний керівник ОСОБА_3 - ОСОБА_5 повідомляла, що ОСОБА_3 адекватна дитина, а тому поводиться відповідно до загальноприйнятих норм і здійснює вчинки, очікувані іншими.
Врахувавши вік ОСОБА_3, суд вважав, що під час заволодіння засудженим майном, яке перебувало у його користуванні, він правильно оцінював і розумів зміст, характер і значення своїх дій та не виключав, що ним обрано більш зручний для нього спосіб захисту від невдоволення своїх батьків та дати свідчення, що велосипед у нього засуджений забрав без його дозволу.
Вказано на те, що присутня під час допиту малолітнього свідка психолог ОСОБА_6 повідомила, що дитина хвилювалась, а сама потерпіла ОСОБА_2 не була безпосереднім свідком вчинення злочину та із слів сина відразу після вчинення злочину повідомила орган досудового розслідування - Полтавське районне відділення поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області про те, що 03 травня 2018 року чоловік на ім`я ОСОБА_1, який мешкає у сусідньому селі шляхом обману заволодів велосипедом його малолітнього сина.
Апеляційний суд з висновками місцевого суду не погодився, вважаючи їх такими, що не підтверджуються наявними у кримінальному провадженні доказами, а разом з цим і не відповідають фактичним обставинам справи.
Допитавши у суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_3 було здобуто аналогічні показання тим, що він надавав у суді першої інстанції, а саме: у травні 2018 року вранці він приїхав на велосипеді до будинку свого товариша на ім`я ОСОБА_10 в с. Щербані Полтавського району показати велосипед для подальшого продажу. Останнього вдома не було, проте на подвір`ї був дядько ОСОБА_1, який сказав, що може купити велосипед та попросив на ньому проїхатися, щоб оцінити можливості товару. Оскільки ОСОБА_3 знав у обличчя ОСОБА_1, він дав йому велосипед. ОСОБА_1 проїхав та повернув велосипед, а потім вдруге попросив проїхати, на що свідок відмовив. Однак, коли малолітній тримав велосипед за сидіння, ОСОБА_1 взяв велосипед за кермо та вирвав його з рук ОСОБА_3 , сів та поїхав вниз по дорозі.
Потерпіла ОСОБА_2 суду повідомила, що у травні 2018 року її син неповнолітній ОСОБА_3 поїхав до знайомого на ім`я ОСОБА_10 мешканця с. Щербані Полтавського району з метою показати велосипед для подальшого можливого продажу. ОСОБА_10 вдома не було, проте у нього на подвір`ї знаходився ОСОБА_1 . Останній спочатку попросив у сина проїхати на велосипеді, а потім вдруге вже без дозволу забрав у ОСОБА_3 велосипед та поїхав в сторону м. Полтава. Про ці обставини син повідомив її по телефону.
Проаналізувавши стабільні показання малолітнього свідка, апеляційний суд вважав, що саме у момент незаконного заволодіння велосипедом, з боку ОСОБА_3 була відсутня будь-яка добровільна передача майна. Свідок неодноразово зазначав і чітко вказав на спосіб заволодіння засудженим велосипедом саме шляхом "ривка", а також на ту обставину, що він заперечував прохання засудженого вдруге надати йому проїхати на велосипеді.