ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2020 року
Київ
справа № 826/8214/17
провадження № К/9901/9833/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Міністерства закордонних справ України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2019 року, прийняту у складі колегії суддів: Епель О. В., Карпушевої О. В., Степанюка А. Г.
І. Суть спору
1. У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Державного секретаря Міністерства закордонних справ України від 29 травня 2017 року № 824-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації;
1.2. поновити позивача на посаді першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації;
1.3. стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В мотивування позову позивач зазначає, що в системі Міністерства закордонних справ України працював з квітня 2000 року, обіймаючи різні дипломатичні посади в Посольстві України у Франції, Посольстві України в Тунісі, Консульстві України в Марселі.
2.1. Вказує, що, починаючи з 02 листопада 2012 року, позивач обіймав посаду першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації. Однак, наказом Державного секретаря Міністерства закордонних справ України від 29 травня 2017 року № 824-ос звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі статей 147 - 149 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункту 1 частини другої статті 65, пункту 4 частини першої статті 66 Закону України "Про державну службу", пункту 1 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу", за порушення Присяги державного службовця.
2.2. Позивач стверджує, що наказ про звільнення не містить жодних обставин скоєння ним проступку проти інтересів служби, який суперечив би покладеним на нього обов`язкам, підривав довіру до нього як до носія влади, що б призвело до приниження державного органу та унеможливлення подальше виконання ним своїх обов`язків.
2.3. Вважаючи наказ про звільнення від 29 травня 2017 року № 824-ос протиправним, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Починаючи з 03 квітня 2000 року, ОСОБА_1 працював у системі органів дипломатичної служби України.
4. 29 грудня 2000 року позивачем складено (підписано) Присягу державного службовця.
5. 02 листопада 2012 року Послом Посольства України у Швейцарській Конфедерації видано наказ № 45, яким ОСОБА_1 призначено на посаду першого секретаря з економічних питань Посольства на час довготермінового відрядження (наказ Міністерства закордонних справ України від 26 жовтня 2012 року № 2592-ос).
6. Разом з цим, відповідно до вищевказаного наказу Посла Посольства України у Швейцарській Конфедерації від 02 листопада 2012 року № 45 за позивачем також було закріплено службовий автомобіль Посольства Opel Astra (державний номер НОМЕР_1 ) та встановлено місце стоянки вказаного транспортного засобу: гараж Посольства Feldeggweg 5, Bern, 3005.
7. 17 серпня 2015 року ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу транспортного засобу придбав зазначений автомобіль у Посольства України у Швейцарській Конфедерації, що підтверджується актом приймання-передачі службового автомобіля від 19 серпня 2015 року. У пункті 6.1.3 вказаного договору встановлено зобов`язання покупця (позивача) вжити заходів з переоформлення автомобіля на своє ім`я.
8. Згідно з наказом Міністерства закордонних справ України від 08 листопада 2016 року № 2345-ос ОСОБА_1 відкликано в Україну 30 листопада 2016 року у зв`язку із закінченням довготермінового відрядження.
9. 05 грудня.2016 року на адресу Посольства України у Швейцарській Конфедерації надійшла нота ФДЗС Швейцарії від 30 листопада 2016 року № Р.262.01-UKRAI, в якій повідомлено про інцидент, що стався 16 вересня 2016 року за участю автомобіля з реєстраційним номером НОМЕР_1, а саме про те, що водій вказаного автомобіля посигналив пішоходу, потім вийшов, взяв у руки бейсбольну биту та пішов у напрямку до пішохода, після чого його заспокоїла пасажирка, а пішохід опинився на землі, очевидно впавши. Також у ноті зазначено, що ні автомобіль, ні пішохід не були затримані поліцейським патрулем.
10. Листом від 05 грудня 2016 року № 61216/201-910-750 Тимчасово повірений О. Юхимович звернувся до директора Департаменту менеджменту персоналу Ю.А. Ярмілка, в якому повідомив про надходження вказаної ноти ФДЗС Швейцарії і те, що зазначений у ній автомобіль належить позивачу.
11. 19 грудня 2016 року листом № 110/61216-995-402 Голова Дисциплінарної комісії М. М. Кириченко звернувся до Тимчасово повіреного у справах України у Швейцарській Конфедерації з вимогою надати документи, необхідні для здійснення дисциплінарного провадження відносно позивача.
12. У відповідь на вказаний лист 23 грудня 2016 року листом № 61216/110-910-811 Тимчасово повірений О. Юхимович повідомив Голову Дисциплінарної комісії про те, що автомобіль, вказаний у ноті, був закріплений за позивачем, а потім йому проданий, а також про те, що Посольству не відомо жодних відомостей про інцидент, який стався у м. Берн 16 вересня 2016 року, але відомо про інший інцидент у листопаді 2014 року та про штраф за порушення водієм цього ж автомобіля правил дорожнього руху в Німеччині.
13. Наказом Міністерства закордонних справ України від 26 грудня 2016 № 2940-ос ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати на 1 календарний день - 30 листопада 2016 року та щорічну відпустку на 100 календарних днів з 04 грудня 2016 року по 16 березня 2017 року.
14. 28 грудня 2016 року відбулося засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Міністерства закордонних справ України (далі - Дисциплінарна комісія), на якому розглянуто матеріали службової перевірки відносно позивача стосовно інциденту, який стався 16 вересня 2016 року у м. Берн та про який повідомлено в ноті ФДЗС Швейцарії від 05 грудня 2016 року, за результатами якого вирішено здійснити дисциплінарне провадження у формі службового розслідування щодо позивача (протокол № 10).
15. Так, 16 січня 2017 року наказом Міністерства закордонних справ України № 11 "Про дисциплінарне провадження" на підставі листа Посольства України в Швейцарській Конфедерації від 05 грудня 2016 року № 61216/201-910-750 та протоколу засідання Дисциплінарної комісії від 28 грудня 2016 року № 10 наказано Дисциплінарній комісії здійснити дисциплінарне провадження у формі проведення у період з 17 січня 2017 року по 17 березня 2017 року службового розслідування відносно позивача.
16. 18 січня 2017 року позивача ознайомлено з наказом Міністерства закордонних справ України від 16 січня 2017 року № 11 та з наявними матеріалами.
17. Згідно з наказом Міністерства закордонних справ України від 14 березня 2017 року № 96 змінено дату завершення службового розслідування відносно позивача на 17 травня 2017 року.
18. 03 квітня 2017 року та 04 квітня 2017 року у ході службового розслідування позивачем надано письмові пояснення про те, що він не має жодного відношення до інциденту, що стався 16 вересня 2016 року в м. Берн у Швейцарській Конфедерації.
19. За результатами службового розслідування 17 травня 2017 року Дисциплінарною комісією складено висновок, який затверджено протоколом від 17 травня 2017 року № 11, в якому відображено встановлені обставини, а саме:
1) відсутність доказів того, що під час інциденту 16 вересня 2016 року у м. Берн в Швейцарії за кермом автомобіля Opel Astra з державним номером НОМЕР_1 був позивач, але такий автомобіль ним було протиправно передано іншій особі та не перереєстровано на його ім`я, чим порушено умови договору купівлі-продажу;
2) наведення позивачем неправдивих відомостей у його деклараціях про доходи та майно за 2015 - 2016 роки, що має ознаки правопорушення, пов`язаного з корупцією;
3) позивач уникав від сплати штрафу за порушення правил дорожнього руху в м. Льоррах (ФРН);
4) позивач не йшов на співробітництво з Дисциплінарною комісією.
20. Зазначені обставини кваліфіковані Дисциплінарною комісією як порушення позивачем Присяги державного службовця.
21. Своєю чергою, позивачем 17 травня 2017 року надано письмові пояснення щодо висновків службового розслідування, в яких він зазначив, що автомобіль Opel Astra з державним номером НОМЕР_1 він нікому не передавав, доручень про сплату штрафів не отримував і що у вказаному висновку наведено недостовірні факти.
22. Відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 29 травня 2017 року ОСОБА_1, першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації звільнено із займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі статей 147 - 149 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункту 1 частини другої статті 65, пункту 4 частини першої статті 66 Закону України "Про державну службу", пункту 1 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу", висновку Дисциплінарної комісії за результатами службового розслідування, затвердженого протоколом від 17 травня 2017 року № 11.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
23. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2018 року в позові відмовлено.
24. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вчинені дії, що є неприпустимими відповідно до законодавства країни перебування, а відтак ОСОБА_1 не тільки порушив умови договору купівлі-продажу транспортного засобу від 17 серпня 2015 року, укладеного між ним і Посольством України в Швейцарській Конфедерації, але ж і всупереч Присязі державного службовця поставив під загрозу честь, авторитет та імідж України за кордоном, передаючи невідомій особі транспортний засіб з дипломатичними номерами, який відповідно до Віденської конвенції 1961 року має дипломатичний імунітет та є недоторканим.
25. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2018 року скасовано та ухвалено нове, яким позовні вимоги задоволено.
25.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства закордонних справ України від 29 травня 2017 року № 824-ос.
25.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації з 29 травня 2017 року.
25.3. Стягнуто з Міністерства закордонних справ України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 травня 2017 року по 19 березня 2019 року включно в розмірі 100397,56 гривень.
26. Шостий апеляційний адміністративний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позову, прийшов до висновку, що відповідач необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_1 як порушення Присяги державного службовця, а тому протиправно застосував винятковий вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача із займаної посади.
IV. Касаційне оскарження
27. Представник відповідача подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати його постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
28. Свою касаційну скаргу мотивує неврахуванням судом апеляційної інстанції доказів щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, зокрема поясненням позивача в ході службового розслідування, відповідно до яких позивач передав неперереєстрований належним чином автомобіль з дипломатичними номерами іншій особі-іноземцю, що, на думку відповідача, свідчить про встановлення факту порушення з боку позивача, оскільки останній наполягав у поясненнях на тому, що на день інциденту вказаний транспортний засіб йому вже не належав.
28.1. Стверджує, що позивачем надавались суперечливі пояснення з метою введення суду в оману, оскільки позивач використовував автомобіль Opel Astra НОМЕР_1 у власних цілях та мав можливість його передати іншій особі, що свідчить про свідоме невиконання умов цивільно-правового договору купівлі-продажу даного автомобіля, внаслідок непереоформлення його на своє ім`я упродовж тривалого часу - понад 1 рік, а також свідомого передання вказаного автомобіля іноземцю. Крім того позивач під час дисциплінарного провадження не йшов на співробітництво з Дисциплінарною комісією, що в сукупності завдало істотної шкоди честі, авторитету та іміджу України.
28.2. Вказує, що службове розслідування відносно позивача проведено з дотриманням відповідної процедури та строків притягнення до відповідальності.
28.3. Наголошує, що керувати транспортним засобом з дипломатичними номерними знаками має право лише власник транспортного засобу та/або члени його сім`ї, які користуються дипломатичним статусом (за принципом бенефіціара). Проте, члени сім`ї, які не мають спеціального статусу, такі як громадяни Швейцарії, власники посвідки на тимчасове або постійне проживання чи власники іншого типу легітимаційної картки не можуть керувати транспортним засобом з дипломатичними номерними знаками типу "CD" "AT" "CC".
29. Водночас, представник позивача у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
30. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
31. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
32. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
33. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
34. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. У статті 1 Закону України "Про дипломатичну службу" в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що дипломатичним працівником є державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг.
37. Відповідно до статті 10 Закону України "Про дипломатичну службу" громадяни, які вперше приймаються на дипломатичну службу і раніше не перебували на державній службі, складають Присягу державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу".
38. Пунктом 1 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу" встановлено, що крім загальних підстав, передбачених чинним законодавством про працю, дипломатична служба припиняється також у разі невиконання працівником дипломатичної служби основних обов`язків, передбачених статтею 30 цього Закону.
39. Так, статтею 30 Закону України "Про дипломатичну службу" обумовлено, що працівники дипломатичної служби виконують обов`язки, встановлені для державних службовців у Законі України "Про державну службу".
Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження повинні поважати закони, правила і традиції країни перебування, здійснювати покладені на них завдання, гідно представляти Україну.