Постанова
іменем України
08 липня 2020 року
м. Київ
справа № 718/1433/17
провадження № 51-53км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Вус С. М., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.
прокурора Кузнецова С. М.,
захисника Дутки В. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 42017260000000140 щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Снятина Івано-Франківської обл., жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
встановив:
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК - у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн; за ч. 2 ст. 190 КК - у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК - у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн, з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн, з конфіскацією майна, крім житла.
Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Також вирішено питання щодо речових доказів та заходу забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за вчинення шахрайства; закінченого замаху на шахрайство; шахрайства, вчиненого повторно; підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища; підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого повторно, за обставин, детально викладених у судових рішеннях суду першої та апеляційної інстанцій.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК та закрити кримінальне провадження щодо нього в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На обґрунтування своїх доводів зазначає, що дії потерпілого були провокативними, на що суди не звернули уваги. Зауважує, що в суді першої інстанції не встановлено ні того, що він мав намір передати кошти працівникам поліції чи МРЕВ, ні співучасників злочину.
На обґрунтування своєї позиції щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування не було відкрито всіх матеріалів, а саме ухвал апеляційного суду щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було відкрито в суді першої інстанції, чим порушено ст. 290 КПК. Вказує на те, що, як наслідок, докази, здобуті під час досудового розслідування і покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими через порушення вимог цієї статті. На думку засудженого, суддею Олексюк Т. І. порушено таємницю наради суддів. Зокрема вказує, що вона, перебуваючи в нарадчій кімнаті (19 липня 2019 року з 09:00 до 10:15)у кримінальному провадженні щодо нього (справа № 718/1433/17), здійснювала процесуальні дії та ухвалювала судові рішення в інших провадженнях, а саме № 718/1350/19; № 718/3631/18; № 718/1843/19; № 718/1543/19. Додає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначені порушення вимог закону, не надав вичерпних відповідей на його доводи, а тому ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Крім того, апеляційний суд проігнорував положення ст. 404 КПК щодо повторного дослідження доказів.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник Дутка В. М. просив задовольнити касаційну скаргу, судові рішення в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Прокурор Кузнецов С. М. заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій. Засудження за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК ОСОБА_1 у касаційній скарзі не оскаржує.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону при розгляді справи щодо ОСОБА_1 дотримано.
У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч.2 ст.15,ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК.
Однак колегія суддів не погоджується з позицією засудженого, виходячи з такого.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабаря.
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року (справа № 5-3кс15), згідно з яким, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабаря), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1, поклав в його основу показанняпотерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ; письмові докази: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07 квітня 2017 року та матеріали за заявою ОСОБА_2 щодо вимагання ОСОБА_1 6000 грн за посвідчення водія (т. 1, а. п. 30-40); матеріали, що стосуються заяви ОСОБА_2 від 26 квітня 2017 року щодо вимагання ОСОБА_1 6000 грн за повернення автомобіля, яким керував ОСОБА_3 (т. 1, а. п. 51, 52); довідку Чернівецького обласного наркологічного диспансеру від 26 квітня 2017 року № 1695 про результати медичного огляду ОСОБА_3 з висновком "тверезий" (т. 1, а. п. 53); висновок експерта від 04 травня 2017 року № 618, згідно з яким у крові ОСОБА_3 етилового спирту не виявлено (т. 1, а. п. 62); протокол освідування від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого під час огляду та відібрання змивів з рук ОСОБА_1 на руках останнього виявлено залишки речовини, які під дією ультрафіолетових променів випромінюють світіння, які люмінесціюють світло-зеленим кольором. Також за допомогою ультрафіолетової лампи було просвічено одяг ОСОБА_1, унаслідок чого виявлено ознаки світіння під дією ультрафіолетової лампи на штанах (т. 1, а. п. 77); протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 пояснив, що біля правого переднього колеса службового автомобіля (ВАЗ н. з. НОМЕР_1 ), за кермом якого він був і який перебував на АЗС "WOG" в с. Мамаївці, виявлено грошові кошти в сумі 6000 грн., походження яких йому невідомо. Під дією лампи на них ультрафіолетового випромінювання були виявлені ознаки світло-зеленого кольору (т. 1, а. п. 80-82); протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого оглянуто службовий автомобіль (т. 1, а. п. 86, 87); копія наказу від 13 квітня 2017 року № 64 о/с про призначення ОСОБА_1 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Завставнівського ВП (т. 1, а. п. 115, 125); протокол огляду від 04 травня 2017 року, за змістом якого було оглянуто вилучений у ОСОБА_1 мобільний телефон (т. 1, а. п. 130); копію екзаменаційної картки на ім`я ОСОБА_2 ; довідку сервісного центру від 26 квітня 2017 року про те, що ОСОБА_2 у списках груп автошкіл, які обслуговуються ТСЦ 7342 (м. Кіцмань), не значиться; копію документів з книги наказів зарахування слухачів до Кіцманської автошколи та копії наказів (т. 1, а. п. 156-210); протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 квітня 2017 року - фіксування розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також процес передачі копії документів та коштів щодо виготовлення посвідчення водія (т. 2, а. п. 2-4, 5-7); квитанцію про перерахунок коштів у сумі 700 грн (т. 2, а. п. 8); протокол огляду особи та грошових коштів у сумі 700 грн, їх мічення та вручення від 12 квітня 2017 року (т. 2, а. п. 9, 10); протокол огляду особи та грошових коштів у сумі 2000 грн, їх мічення та вручення від 12 квітня 2017 року (т. 2, а. п. 11, 12).
Крім того досліджено протокол про хід і результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 квітня 2017 року - фіксування розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також процес передачі копій документів та коштів у розмірі 6000 грн за непритягнення за ст. 130 КУпАП ОСОБА_3 (т. 2, а. п. 14-16); протокол огляду особи та грошових коштів у сумі 6000 грн, їх мічення та вручення від 26 квітня 2017 року (т. 2, а. п. 17-19); протоколом про хід та результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 травня 2017 року (т. 2, а. п. 21-23); протокол про хід та результати НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 19 травня 2017 року (т. 2, а. п. 24-31); протокол про хід та результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 травня 2017 року (т. 2, а. п. 32-36, 54-70).