ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/27779/14
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Случа О. В.,
секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,
за участю представників:
позивача - Перепелиціна К. М. (в порядку самопредставництва), Марунич Г. І. (адвокат), Петровського В. В. (адвокат),
відповідача - Нестеренко Є. П. (адвокат), Фрідмана О. О. (адвокат),
третьої особи-1 - не з`явилися,
третьої особи-2 - не з`явилися,
третьої особи-3 - не з`явилися,
третьої особи-4 - Черненко І. І. (за довіреністю),
третьої особи-10 - Риженка Д. М. (адвокат),
третьої особи-11 - ОСОБА_24 (особисто),
третьої особи-19 - ОСОБА_32 (особисто),
третьої особи-23 - ОСОБА_36 (особисто),
третьої особи-24 - Нестеренко Є. П. (адвокат),
третьої особи-25 - Литвина В. В. (адвокат),
третьої особи-27 - ОСОБА_39 (особисто),
третьої особи-28 - ОСОБА_2 (особисто),
третьої особи-53 - Нестеренко Є . П. (за довіреністю),
третьої особи-63 - ОСОБА_72 (особисто),
третьої особи-73 - ОСОБА_4 (за довіреністю), Тетерського В. Ю. (за довіреністю),
третьої особи-82 - ОСОБА_91 (особисто),
третьої особи-91 - ОСОБА_5 (особисто),
третьої особи-92 - ОСОБА_6 (особисто),
третьої особи-93 - ОСОБА_7 (особисто),
третьої особи-97 - ОСОБА_8 (особисто),
третьої особи-98 - Нестеренко Є. П. (адвокат),
третьої особи-105 - Нестеренко Є. П. (за довіреністю),
третьої особи-107 - ОСОБА_111 (особисто),
третьої особи-111 - ОСОБА_9 (особисто),
третьої особи-117 - Квітіна Р. В. (адвокат),
третьої особи-132 - ОСОБА_134 (особисто),
третьої особи-135 - ОСОБА_137 (особисто),
третьої особи-153 - ОСОБА_12 (особисто),
третьої особи-135 - ОСОБА_137 (особисто),
третьої особи-162 - ОСОБА_13 (особисто),
третьої особи-163 - ОСОБА_14 (особисто),
третьої особи-164 - ОСОБА_15 (особисто),
третьої особи-167 - ОСОБА_16 (особисто),
третьої особи-169 - ОСОБА_17 (особисто),
інші треті особи не з`явилися,
прокуратури - Кравчук О. А. (за посвідченням від 08.01.2020 № 054676),
розглянув касаційні скарги Київської міської ради та ОСОБА_18 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 (головуючий - Агрикова О. В., судді Мальченко А. О., Чорногуз М. Г.) у справі
за позовом Київської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пателі Лізинг",
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1. Державної архітектурно-будівельної інспекції України Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, 2.Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 3. Міністерства культури України, 4. Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: 5. ОСОБА_19, 6. ОСОБА_20, 7. Громадської організації "Наш Дім-Поділ", 8. ОСОБА_21, 9. ОСОБА_22, 10. ОСОБА_23, 11. ОСОБА_24, 12. ОСОБА_25, 13. ОСОБА_26, 14. ОСОБА_27, 15. ОСОБА_28 , 16. ОСОБА_29, 17. ОСОБА_30, 18. ОСОБА_31, 19. ОСОБА_32, 20. ОСОБА_33, 21. ОСОБА_34, 22. ОСОБА_35, 23. ОСОБА_36, 24. Товариства з обмеженою відповідальність "Добродім", 25. ОСОБА_37, 26. ОСОБА_38, 27. ОСОБА_39, 28. ОСОБА_2, 29. ОСОБА_40, 30. ОСОБА_41, 31. ОСОБА_42, 32. ОСОБА_43, 33. ОСОБА_44, 34. ОСОБА_45, 35. ОСОБА_46, 36. ОСОБА_47, 37. ОСОБА_48, 38. ОСОБА_49 , 39. ОСОБА_50, 40. ОСОБА_51, 41. ОСОБА_52 42. ОСОБА_53, 43. ОСОБА_54, 44. ОСОБА_55, 45. Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛ. Консалтінг", 46. ОСОБА_56, 47. ОСОБА_57, 48. ОСОБА_58, 49. ОСОБА_59, 50. ОСОБА_60, 51. ОСОБА_61, 52. ОСОБА_62 , 53. ОСОБА_63, 54. ОСОБА_64, 55. Товариства з обмеженою відповідальністю "Міцуї Технолоджіс", 56. ОСОБА_65, 57. ОСОБА_66, 58. ОСОБА_67, 59. ОСОБА_68, 60. ОСОБА_69, 61. ОСОБА_70 , 62. ОСОБА_71, 63. ОСОБА_72, 64. ОСОБА_73, 65. ОСОБА_74, 66. ОСОБА_75, 67. ОСОБА_76, 68. ОСОБА_77, 69. ОСОБА_78, 70. ОСОБА_79 , 71. ОСОБА_80, 72. ОСОБА_81, 73. ОСОБА_82, 74. ОСОБА_83, 75. ОСОБА_84, 76. ОСОБА_85, 77. ОСОБА_86, 78. ОСОБА_87, 79. ОСОБА_88 , 80. ОСОБА_89, 81. ОСОБА_90, 82. ОСОБА_91, 83. ОСОБА_92, 84. ОСОБА_93, 85. ОСОБА_94, 86. ОСОБА_95, 87. ОСОБА_96, 88. ОСОБА_97 , 89. ОСОБА_98, 90. ОСОБА_99, 91. ОСОБА_5, 92. ОСОБА_6, 93. ОСОБА_7, 94. ОСОБА_100, 95. ОСОБА_101, 96. ОСОБА_102, 97. ОСОБА_8 , 98. ОСОБА_103, 99. ОСОБА_104, 100. ОСОБА_105, 101. ОСОБА_106, 102. ОСОБА_107, 103. ОСОБА_108, 104. Приватного підприємства "Смерека", 105. ОСОБА_109, 106. ОСОБА_110, 107. ОСОБА_111 , 108. ОСОБА_112, 109. ОСОБА_113, 110. ОСОБА_114, 111. ОСОБА_9, 112. ОСОБА_115, 113. ОСОБА_116, 114. ОСОБА_117, 115. ОСОБА_118, 116. ОСОБА_119, 117. ОСОБА_18, 118. ОСОБА_120, 119. ОСОБА_121, 120. ОСОБА_122, 121. ОСОБА_123, 122. ОСОБА_124, 123. ОСОБА_125, 124. ОСОБА_126, 125. ОСОБА_97, 126. ОСОБА_127, 127. ОСОБА_128, 128. ОСОБА_129, 129. ОСОБА_131, 130. ОСОБА_132, 131. ОСОБА_133, 132. ОСОБА_134, 133. ОСОБА_135, 134. ОСОБА_136, 135. ОСОБА_137, 136. ОСОБА_138, 137. ОСОБА_139, 138. ОСОБА_140, 139. ОСОБА_141, 140. ОСОБА_142, 141. ОСОБА_143, 142. ОСОБА_144, 143. ОСОБА_145, 144. ОСОБА_146, 145. ОСОБА_147, 146. ОСОБА_148, 147. ОСОБА_149, 148. ОСОБА_150, 149. ОСОБА_151, 150. ОСОБА_152, 151. ОСОБА_153, 152. ОСОБА_154, 153. ОСОБА_12, 154. ОСОБА_155, 155. ОСОБА_156, 156. ОСОБА_157, 157. ОСОБА_158, 158. ОСОБА_159, 159. ОСОБА_160, 160. ОСОБА_161, 161. ОСОБА_162, 162. ОСОБА_13, 163. ОСОБА_14, 164. ОСОБА_15, 165. ОСОБА_163, 166. ОСОБА_164, 167. ОСОБА_16, 168. ОСОБА_165, 169. ОСОБА_17, 170. ОСОБА_166, 171. ОСОБА_167, 172. Товариства з обмеженою відповідальністю "Мій Будинок", 173. ОСОБА_168, 174. ОСОБА_169, 175. ОСОБА_170, 176. ОСОБА_171, 177. ОСОБА_172, 178. ОСОБА_173, 179. ОСОБА_174, 180. ОСОБА_175, 181. ОСОБА_176, 182. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ековент-ЛТД", 183. ОСОБА_177, 184. ОСОБА_178, 185. ОСОБА_179, 186. ОСОБА_180, 187. ОСОБА_181, 188. ОСОБА_182, 189. ОСОБА_183,
за участю Прокуратури міста Києва
про зобов`язання вчинити дії.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. У грудні 2014 року Київська міська рада (далі - Київрада, Міськрада) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 08.02.2018) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пателі Лізинг" (далі - ТОВ "Пателі Лізинг", Товариство, Орендар) про зобов`язання відповідача за власний рахунок знести самочинно збудовану надбудову (поверхи), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва (далі - спірний об`єкт), будівництво якої (яких) не передбачено проектом "Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва" (Позитивний комплексний висновок державної експертизи ДП "Укрдержбудекспертиза" від 12.06.2009 № 21/271буд.), з посиланням на положення статей 375, 376, 391 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 93, 152 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) та статей 5, 8, 26, 29, 31, 34, 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
2. Позовна заява обґрунтовується тим, що Київрада як власник земельної ділянки звернулася за захистом своїх прав у порядку статті 376 ЦК України, зазначаючи про здійснення Товариством самочинного будівництва об`єкта нерухомості, а саме 9- 12 надземних поверхів житлово-офісного комплексу на земельній ділянці по вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві без дотримання будівельних норм, а також за відсутності необхідної проектно-кошторисної документації.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 (головуючий - Босий В. П., судді Курдельчук І. Д., Плотницька Н. Б.) позов задоволено повністю.
4. Зазначене рішення аргументоване тим, що: 1) матеріали справи не містять, а відповідач не надав належних доказів на підтвердження факту отримання ним містобудівних умов та обмежень після здійснення коригування проектної документації, що свідчить про порушення чинного законодавства України; 2) ТОВ "Пателі Лізинг" не отримало у встановленому порядку дозволу органу охорони культурної спадщини на проведення відповідних робіт у Центральному історичному ареалі міста Києва та на території пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар Подолу ІХ-ХVІІІ ст.", на якій розташований спірний об`єкт; 3) під час здійснення будівництва житлово-офісного комплексу по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва відповідач здійснив надбудову верхніх поверхів цього об`єкта з грубим порушенням будівельних норм і правил, а також всупереч положенням чинного законодавства України, що наразі кваліфікується як самочинне спорудження такої надбудови; 4)знесення самочинно спорудженої надбудови (поверхів), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва жодним чином не може порушити право власності жодного із інвесторів, які уклали інвестиційні договори з ТОВ "Пателі Лізинг" щодо передачі житлових та нежитлових приміщень у такій надбудові, оскільки право власності на таке майно не може бути набуте згідно з частиною 2 статті 376 ЦК України; 5) здійснюючи надбудову на спірному об`єкті будівництва, відповідач як забудовник є зобов`язаною особою перед інвесторами, оскільки саме на нього було покладено обов`язок здійснення будівництва з виключним дотриманням всіх будівельних норм та правил; 6) до завершення будівництва та введення його в експлуатацію, відповідач як особа, яка здійснює будівництво, вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).
При цьому місцевий господарський суд, зважаючи на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 11.06.2019 у справі № 917/375/18, зазначив, що спір у цій справі виник між Київрадою як власником земельної ділянки, розташованої по вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві, та ТОВ "Пателі Лізинг" як особою, яка здійснює самочинне будівництво на цій земельній ділянці, тому правомірно розглядався Господарським судом міста Києва.
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 та закрито провадження у справі № 910/27779/14. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2015 у цій справі.
6. Постанова мотивована посиланням на положення статей 7, 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 7, 8 Закону України "Про основи містобудування", статті 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статей 2, 20, 145, 231, 236, 269, 275, 278 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) і статей 4, 19, 46 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), з урахуванням яких апеляційний суд дійшов висновків про те, що: 1) позивач обґрунтував позов саме порушенням вимог щодо охорони культурної спадщини, отже, здійснює таким чином державне регулювання у сфері містобудування; 2) спірні правовідносини у цій справі зумовлені реалізацією позивачем делегованих повноважень зі здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, передбачених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні"; 3) звертаючись до суду з позовом про знесення об`єкта самочинного будівництва і мотивуючи такий позов порушенням архітектурних, містобудівних, пожежних, санітарних або інших норм і правил, суб`єкт владних повноважень діє не з метою захисту своїх приватних прав та інтересів, а з метою захисту прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав та з метою запобігання можливого настання суспільно значимих несприятливих наслідків порушення відповідних норм і правил. Вирішення спору про демонтаж самочинно збудованих надбудов, що розташовані на земельній ділянці, яка правомірно перебувала у користуванні відповідача, не впливає на обсяг прав і обов`язків позивача та відповідача щодо відповідної земельної ділянки, оскільки предмет такого спору не стосується ані правомірності набуття цими особами відповідної земельної ділянки, ані правомірності її використання; 4) цей спір не пов`язаний з вирішенням питання щодо майнового права, а є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовує у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення та усунення порушень у сфері містобудівної діяльності шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта містобудування, відтак справа за позовом суб`єкта владних повноважень, який звернувся до суду з позовом про демонтаж самочинно збудованого об`єкта, належить до юрисдикції адміністративних судів.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
7. Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, Київрада (далі - скаржник-1) звернулася з касаційною скаргою, у якій просить зазначену постанову скасувати повністю та повернути справу до Північного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.
У свою чергу, не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, ОСОБА_18 (далі - ОСОБА_18, скаржник-2), звернувся з касаційною скаргою, у якій просить передати справу № 910/27779/14 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, зазначену постанову змінити, виключивши з її змісту посилання на те, що цей спір підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства, та зазначивши, що цей спір має вирішуватися в порядку, визначеному Цивільним процесуальним кодексом України (далі - ЦПК України).
Узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
8. В обґрунтування своєї правової позиції скаржник-1 посилається на неправильне застосування та порушення судом апеляційної інстанції положень статей 334, 375, 376 ЦК України, статей 125, 152 ЗК України, статті 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" і статей 86, 236, 238, 269 ГПК України, наголошуючи на тому, що: 1) апеляційний суд не надав належної оцінки тій обставині, що позов про знесення надбудови обґрунтовується не реалізацією передбачених законами України повноважень суб`єкта владних повноважень щодо здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, а необхідністю захисту права комунальної власності на земельну ділянку, що підтверджує приватноправовий характер спірних правовідносин; 2) здійснення зазначеного державного контролю означає обов`язковість прийнятих за його результатами рішень для підконтрольного суб`єкта, що підтверджує владно-управлінський характер, а відтак і публічно-правову природу таких правовідносин. Натомість Київрада у межах, наданих їй законами повноважень, відповідного контролю не здійснювала, рішень, обов`язкових для виконання відповідачем, не приймала, приписів про усунення порушень не видавала, а спір, який є предметом цього судового розгляду, пов`язаний із вирішенням питання щодо речового права і за суб`єктним складом сторін підлягає розгляду за правилами господарського судочинства (близькі за змістом висновки щодо юрисдикції суду викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 639/6261/13-ц, від 07.08.2019 у справі № 523/11508/18, від 21.08.2019 у справі № 520/9253/17 та від 10.12.2019 у справі № 910/28188/14).
В обґрунтування своєї правової позиції скаржник-2 посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 190, 376 ЦК України, статті 19 ЦПК України, статей 2, 4, 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), статей 11, 25, 26, 31, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 7 Закону України "Про інвестиційну діяльність" і статей 1, 12, 20 ГПК України, наголошуючи на тому, що: 1) на сьогоднішній день відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме статті 20 ГПК України відносно порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції у подібних правовідносинах, оскільки ця справа має ряд особливостей, які відрізняють її від схожих справ, які розглядалися Верховним Судом, що, зокрема, пов`язано з наявністю у відповідача: а) права користування земельною ділянкою згідно з договором оренди від 08.12.2005, б) позитивного висновку комплексної державної експертизи проектної документації від 15.05.2012, в)чинного дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012; 2) до завершення будівництва спірного об`єкта та введення його в експлуатацію скаржнику-2 як інвестору належать права на апартаменти, розміщені на 10-ому поверсі, а саме права на отримання в подальшому у власність об`єкта інвестування у спірній надбудові, отже, наявність у ОСОБА_18 та інших інвесторів-громадян зареєстрованого права власності на об`єкти нерухомості, які є складовими спірного житлового будинку, виключає розгляд цього спору господарськими судами; 3) ця справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в зв`язку з: а) оскарженням судового рішення саме з підстав порушення правил предметної та суб`єктної юрисдикції, б) скаржник-2 брав участь у розгляді цієї справи та подавав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції саме з підстав порушення правил предметної та суб`єктної юрисдикції, в) Велика Палата Верховного Суду не викладала у своїй постанові висновок щодо питання предметної чи суб`єктної юрисдикції спору у подібних правовідносинах.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
9. ТОВ "Пателі Лізинг" і ОСОБА_115 у поданих відзивах на касаційну скаргу Київради просять залишити її без задоволення з мотивів, викладених у оскаржуваній постанові.
Крім того 23.03.2020 відповідач подав клопотання про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Київради на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 у справі № 910/27779/14 на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020), оскільки вважає, що підстави позовів та обставини у цій справі відрізняються від встановлених обставин у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 639/6261/13-ц, від 07.08.2019 у справі № 523/11508/18, від 21.08.2019 у справі № 520/9253/17 та від 10.12.2019 у справі № 910/28188/14, на які посилався позивач у касаційній скарзі.
Також 27.05.2020 ТОВ "Пателі Лізинг" подало клопотання про передачу справи № 910/27779/14 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частин 3, 4 статті 302 ГПК України, яке (клопотання) аргументоване тим, що доводи касаційної скарги Київради зводяться до необхідності відступлення колегією суддів від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 06.06.2018 у справі № 501/690/17, від 13.06.2018 у справі № 520/3156/16-ц та у постанові Великої Палати Верховного Суду 25.06.2019 у справі № 914/1092/18.
Прокуратура міста Києва у письмових поясненнях до касаційної скарги Київради просить її задовольнити з мотивів, наведених у цій скарзі.
Розгляд справи Верховним Судом
10. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.03.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київради на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 у справі № 910/27779/14 і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 07.04.2020.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.04.2020 розгляд касаційної скарги Київради відкладено на 19.05.2020.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 і від 27.05.2020 оголошувалася перерва у судовому засіданні з розгляду касаційної скарги Київради до 27.05.2020 і до 24.06.2020 відповідно.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_18 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 у справі № 910/27779/14 і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 24.06.2020.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
11. Рішенням Київради від 19.07.2005 № 843/3418 "Про передачу земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Пателі Лізинг" для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва" передано Товариству, за умови виконання пункту 3 цього рішення, в короткострокову оренду на 5 років земельну ділянку площею 0,35 га для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування.
12. 08.12.2005 між Київрадою (орендодавець) та ТОВ "Пателі Лізинг" (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, за умовами пункту 1.1 якого орендодавець на підставі рішення Київради від 19.07.2005 № 843/3418 "Про передачу земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю "Пателі Лізинг" для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва" за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку площею 0,3549 га, розташовану за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, 27-29 (далі - спірна земельна ділянка).
13. Згідно з актом приймання-передачі земельної ділянки від 13.12.2005 позивач передав, а відповідач прийняв у своє володіння і користування земельну ділянку на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.
14. Рішенням Київради від 28.10.2010 Товариству було поновлено договір оренди земельної ділянки 08.12.2005 для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.
Дію цього договору поновлено угодою про внесення змін та доповнень від 04.07.2011, укладеною між сторонами.
15. 13.09.2007 ТОВ "Пателі Лізинг" отримало архітектурно-планувальне завдання №07-0508 на проектування будівництва "Житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва".
16. 12.10.2007 між Державним підприємством "Центр археології Києва Інституту археології НАН України" (виконавець) та ТОВ "Пателі Лізинг" (замовник) укладено договір № 57-07, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, забезпечує, оплачує проведення стаціонарного археологічного дослідження ділянки забудови за адресою: вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві, а виконавець приймає на себе зобов`язання проведення таких досліджень у межах зазначеної ділянки.
17. 17.12.2007 відповідач отримав від Комунального підприємства "Київський метрополітен" (далі - КП "Київський метрополітен") технічні умови № 32/06-943 щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.
18. У матеріалах справи також наявні вимоги і умови щодо охорони пам`яток історії і культури, довкілля (історичного середовища) до архітектурно-планувального завдання, які затверджені на проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземними паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві.
07.02.2008 Головне управління охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації погодило генплан спірної забудови № 056 та 17.09.2009 погодило паспорт № 55 опорядження фасадів будівлі житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.
19. Листом від 11.03.2008 № 125-404-125/25 Інститут археології НАН України в межах своїх повноважень погодив проект будівництва за адресою: вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві за умови проведення археологічних досліджень ділянки будівництва та укладання угоди щодо них.
20. 12.06.2009 Державне підприємство "Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба української державної будівельної експертизи" (ДП "Укрдержбудекспертиза") затвердило позитивний комплексний висновок №21/271буд. державної експертизи по проекту "Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва".
21. Матеріали справи містять лист-погодження проектної документації на будівництво від 18.12.2009 № 15-14632, яким погоджено архітектурне рішення проекту будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземними паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві (справа № 746-а-07) для подальшої розробки та затвердження проектної документації у встановленому законодавством порядку з наступними основними показниками, визначеними проектною документацією на час надання листа-погодження. Зі змісту цього листа вбачається, що у разі внесення змін до архітектурного рішення та його незмінних основних показників проектна документація підлягає перепогодженню до початку будівництва з Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Київської міської державної адміністрації.
22. Матеріали справи також містять: 1) дозвіл на виконання будівельних робіт від 12.07.2010 № 2089-Пд/С, виданий ТОВ "Пателі Лізинг" на виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві; 2) технічні умови від 21.07.2010 № 42239 про приєднання об`єкта до електричних мереж від Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 3) лист структурного підрозділу "Служба колії, тунельних споруд і будівель" КП "Київський метрополітен" від 06.08.2010 № 27/1655 про погодження наданих матеріалів проекту, зважаючи на те, що будівельні роботи по будівництву нульового циклу житлово-офісного комплексу будуть виконуватись в технічній зоні діючої лінії метрополітену мілкого закладання; 4) технічні умови на підключення до мережі дощової каналізації та влаштування автопід`їзду від 20.09.2010 № 307-7, видані Комунальною корпорацією "Київавтодор" щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 5) виданий Виконавчим органом Київради (Київською міською державною адміністрацією) лист-дозвіл 07.10.2010 на коригування документації, яким відповідачу дозволено коригування проекту будівництва в частині зміни техніко-економічних показників на вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві; 6) довідка-дозвіл від 30.11.2010 № 17-4А-125/01, згідно з якою Інститут археології НАН України не заперечував проти проведення земляних робіт на ділянці забудови по вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві, за умови виконання археологічного нагляду під час проведення цих робіт; 7) дозволи Державної служби з питань національної культурної спадщини від 02.12.2010 № 22-3554/35 та від 04.01.2011 № 22-1/35 на виконання будівельних земляних робіт для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві; 8) надані Київською міською філією Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - ВАТ "Укртелеком") технічні умови від 25.03.2011 № 08-31 на радіофікацію щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 9) технічні умови Товариства з обмеженою відповідальністю "РІКА зв`язоксервіс" від 31.03.2011 № 11/355 від на винесення мережі телефонізації з-під плями забудови щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 10) технічні умови Комунального підприємства "Загальноміський інформаційний центр реагування на тривожні виклики та надзвичайні події в м. Києві - "Київ-112" від 13.04.2011 № 093-139/0411 на диспетчеризацію інженерного обладнання при проектуванні житлових будинків щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 11) також технічні умови Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" (далі - ПАТ "АК "Київводоканал") від 14.04.2011 № 4067 на водопостачання об`єкта від щодо проєктування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 12) технічні умови ПАТ "АК "Київводоканал" від 14.04.2011 № 3798 на каналізування об`єкта щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 13) технічні умови ВАТ "Укртелеком" від 18.04.2011 № 047/1289 на телефонізацію щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 14) технічні умови ВАТ "Укртелеком" від 20.04.2011 № 047/1311 на винесення лінійно-кабельних споруд зв`язку щодо проектування будівництва житлово- офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування. та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 15) технічні умови ВАТ "Укртелеком" від 29.04.2011 № 047/1500 на прокладання кабелю телебачення щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 16) укладений між ТОВ "Пателі Лізинг" та Державним підприємством "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" договір від 16.06.2011 № 16/06/2011 на предмет науково-технічного супроводу проектування та будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 17) надані ТОВ "Пателі Лізинг" дозволи від 17.06.2011 № КВ12411006184, від 28.11.2012 № КВ11512231404 на виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві; 18) лист від 23.11.2011 № 01/22/51-11, згідно з яким Міністерство культури України погодило проектну документацію щодо коригування проекту будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал, 27-29 у м. Києві, розроблену Творчою архітектурною майстернею "Бабич"; 19) позитивний висновок ДП "Укрдержбудекспертиза" від 12.05.2012 № 691-2010/ЦБ щодо розгляду проектної документації по проекту "Будівництво житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва" та рекомендовано до затвердження (коригування) з технічними показниками, зокрема, щодо будівництва 12-ти поверхів. Цим висновком рекомендовано до затвердження в установленому порядку з технічними показниками, викладеними у такому висновку, зокрема, зміни поверховості до 12 поверхів; 20) технічні умови відокремленого структурного підрозділу "Київські теплові мережі" публічного акціонерного товариства "Київенерго" від 14.01.2013 № 43/9/1523 на винесення теплових мереж щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 21) погодження Головного управління транспорту та зв`язку про винос газопроводу середнього тиску щодо проектування будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва; 22) лист Управління охорони культурної спадщини від 28.03.2014 № 066/09-753, у якому зазначено, що проект будівництва 12-поверхової житлово-офісної будівлі по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва з ними не погоджувався та дозвіл на проведення робіт не надавався; 23) акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.12.2014, у якому міститься пропозиція Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття рішення про відмову у видачі сертифікату відповідності закінченого будівництва об`єкта; 24) акт готовності об`єкта до експлуатації від 15.12.2014 № 2-А; 25) лист Міністерства культури України від 19.03.2015 № 861/10-2/13-15 про скасування погодження від 23.11.2011 № 401/22/51-11 на коригування проекту будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва; 26) акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 19.10.2015 № 32/07, згідно з яким Департамент земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації зазначив про відсутність порушень дотримання вимог земельного законодавства під час будівництва; 27) лист Держархбудінспекції України (далі - ДАБІ) від 24.03.2017 № 10126-8/2403/10, в якому ДАБІ зазначає, що 04.06.2013 зареєструвала повідомлення від 04.06.2013 ІУ 125131570163 про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 № КВ11512231404 у частині коригування проектної документації, відповідно до якої запроектовано будівництво 12-поверхового житлового будинку.
23. Питання коригування дозволу на здійснення будівельних робіт досліджувалося під час розгляду справи № 826/5716/15.
Також обставину коригування дозволу на виконання будівельних робіт в частині будівництва 12-поверхового будинку щодо ТОВ "Пателі Лізинг" було встановлено у межах розгляду справи № 826/10851/18, тоді як у межах справи № К/800/32136/15 було розглянуто питання щодо визнання протиправним і скасування приписів та постанов Управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
24. Матеріали справи містять виконаний Кіровоградським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз висновок № 1070,1071 судової будівельно-технічної експертизи від 29.07.2015, у якому зазначено, що виконані будівельні роботи житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва відповідають проектній документації та вимогам державних будівельних норм та державних стандартів з питань будівництва. У цьому висновку також вказано, що демонтаж/знесення 9-12 поверхів житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва на теперішній час неможливо виконати у відповідності до ДБН В.1.2.-14-2009 "Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ", а саме не може забезпечити надійність та конструктивну безпеку будівлі, а саме без нанесення шкоди іншим 8 надземним поверхам такої будівлі та прилеглим будинкам.
25. Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок комплексно-комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 25.07.2017 № 16443/16444/16-42/14469/17-43, у якому зазначено:
1) станом на час дослідження встановлено, що наявна в матеріалах справи скоригована проектна документація на будівництво житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва не відповідає положенням нормативно-правових актів у галузі будівництва, в тому числі охорони культурної спадщини;
2) збудована будівля житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва не відповідає вимогам нормативно-правових актів, в тому числі таких, що встановлюють правила будівництва в межах історичного ареалу м. Києва та відповідних охоронних зонах і зонах регулювання забудови, якими регламентоване нове будівництво на відповідній частині Подільського району міста Києва;
3) запроектована та зведена будівля житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва, висота якої складає в межах 42кв.м., що значно перевищує висоту поруч існуючої забудови (до 4-х поверхів) та негативно впливає на усталений характер історичної забудови заповідника, тактовно не вписується в історичне архітектурно-просторове середовище вулиці Нижній Вал історичного кварталу, які сформовані значною кількістю збережених пам`яток архітектури, перекриває існуючі видові осі вздовж вул. Сагайдачного, вул. Нижнього та Верхнього Валів та історичної панорами Подолу, що є частиною історико-культурної спадщини;