ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2020 року
м. Київ
Справа № 906/456/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Слівінського А.О., Привіденцева В.М.
відповідача - Сірої А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанії "Телеінформаційні технології"
на рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 та
постанову Південно- західного апеляційного господарського суду від 09.01.2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Телеінформаційні технології"
до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Лесі Українки 38"
про зобов`язання вчинити певні дії.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Телеінформаційні технології" (далі - ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про зобов`язання ОСББ "Лесі Українки 38" (далі - ОСББ):
укласти з позивачем господарський договір щодо доступу до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку № 38 на вул. Лесі Українки в місті Житомирі для забезпечення надання позивачем телекомунікаційних послуг мешканцям будинку з урахуванням пунктів 3, 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 07.02.2017 № 1834-VIII "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" (далі - Закон № 1834-VIII);
не чинити перешкоди ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям багатоквартирного будинку № 38 на вул. Лесі Українки в місті Житомирі та обслуговуванні телекомунікаційного обладнання позивача, забезпечивши безперешкодний доступ позивачу до всіх належних йому технічних засобів телекомунікацій.
2. Стислий виклад судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області (суддя Кудряшова Ю.В.) від 20.09.2019 у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2020 (колегія суддів: Петухов М.Г., Грязнов В.В., Олексюк Г.Є.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
3. Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1. 03.02.2020 (згідно з поштовою відміткою на конверті) ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2020 та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційної скарги
Відповідно до змісту касаційної скарги оскаржувані судові рішення ухвалені внаслідок помилкового застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Згідно з частиною другою статті 3 Закону № 1834-VIII дія цього Закону не поширюється на відносини з доступу до споруд електрозв`язку, будинкової розподільної мережі та кабельної каналізації електрозв`язку, що перебувають у власності операторів, провайдерів телекомунікацій.
У касаційній скарзі зазначені такі аргументи:
попередні судові інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, незаконно посилаються на те, що немає доказів недопущення працівників позивача до обладнання та доказів чинення перешкод у проходженні цифрового сигналу до власників квартир відповідного багатоквартирного будинку. Всупереч зазначеному висновку до матеріалів справи долучені акти про недопущення ремонтних бригад позивача до обладнання, численні скарги абонентів щодо неодержання цифрових послуг та документи ОСББ, які підтверджують протиправне відключення позивача від електропостачання, яке він оплачує кожного місяця на підставі договору, а також звукозапис розмови техпрацівника із забезпечення діяльності комунальної системи "Безпечне місто" безпосередньо з керівником ОСББ, яка відмовила у доступі для проведення техобслуговування обладнання;
в матеріалах справи наявні заяви трьох співвласників будинку - абонентів позивача, які долучаючи правовстановлюючі документи на квартири та договори абонентського обслуговування просили суд апеляційної інстанції залучити їх до участі в справі як третіх осіб без самостійних вимог щодо предмету спору. Керівництво ОСББ своїми протиправними діями перешкоджає позивачу виконувати зобов`язання щодо надання телекомунікаційних послуг та позбавляє абонентів таких послуг, тобто порушує права абонентів, зокрема, гарантоване Конституцією України право на доступ до інформації. Отже, справа стосується прав та охоронюваних законом інтересів абонентів. Відповідно до пункту 8 частини першої статті 310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) незалучення таких осіб до участі в справі є самостійною підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд. Відмова в судовому захисті прав позивача як власника мережі та ліцензованого оператора з телеінформаційних послуг, який водночас є стороною договору абонентського обслуговування, беззаперечно впливатиме на права та інтереси абонентів - споживачів інформаційних послуг;
суди, відмовляючи в задоволенні позову, безпідставно посилаються на те, що на момент розгляду справи обладнання позивача працювало, оскільки відповідач увімкнув обладнання лише після звернення позивача до суду, на момент першого засідання у справі, але наступного дня відповідач обладнання знову вимкнув. У пункті 33 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України від 07.02.2014 №5 "Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав" зазначено, що відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння. Позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи земельній ділянці або іншому об`єкті нерухомості відповідач в (бездіяльність), що порушують право позивача;
суди допустили зворотну дію Закону № 1834-VIII у часі - застосували його до відносин з розміщення телекомунікаційних мереж у 2001 році. Доказом того, що
технічні умови узгоджуються лише провайдерами, що розміщують свої мережі після прийняття Закону № 1834-VIII або використовують для надання своїх послуг загальнобудинкову розподільчу мережу (що перебуває у власності ОСББ) є зареєстрований у Верховній Раді України та підготовлений до другого читання проект Закону від 03.09.201 № 2042. "Про внесення змін до деяких законів України щодо доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики", яким конкретизуються положення Закону № 1834-VIII задля уникнення можливості їх подвійного трактування. Законопроектом, зокрема, передбачено, що якщо технічні засоби електронних комунікацій, розміщені в/на елементах інфраструктури об`єкта доступу за згодою попереднього власника інфраструктури, то новий власник інфраструктури об`єкта доступу забезпечує безперешкодний доступ до них оператору електронних комунікацій до укладення/переукладення з ним договору з доступу. Але суди, вирішуючи спір у справі, застосували інший підхід, який може призвести до негативних наслідків на телекомунікаційного ринку послуг в цілому, де переважна більшість цифрових кабельних мереж будувались за десятиріччя до прийняття Закону.
4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
ОСББ у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
У відзиві зазначено:
позивач не долучив до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів того, що він є співвласником внутрішній комунікацій будинку, отже до спірних відносин мають застосовуватися загальні норми Закону № 1834-VIII;
відповідно до вимог Закону № 1834-VIII отримання та виконання технічних умов є обов`язковими умовами здійснення доступу до елементів інфраструктури відповідного об`єкта. Невиготовлення та ненадання технічних умов з доступу позбавляє відповідача можливості визначити яке майно має встановлюватися позивачем, яка його потужність та яку кількість електроенергії обладнання споживає;
посилання позивача щодо незастосування судами статей 369, 104 ЦК України є безпідставними, оскільки реалізація прав співвласників багатоквартирних житлових будинків регламентується нормами Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку";
позивач не надав жодних документів на підтвердження того, що він укладав із балансоутримувачем багатоквартирного житлового будинку чи ОСББ належний договір щодо доступу до мереж;
згідно зі змістом касаційної скарги та її прохальної частини, позивач оскаржує рішення суду першої інстанції в повному обсязі, але із прохальної частини його апеляційної скарги вбачається, що позивач просив суд: скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2019 та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково: "зобов`язати ОСББ "не чинити перешкод ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" у наданні телекомунікаційних послуг мешканцям житлового багатоквартирного будинку №38 по вул. Лесі Українки в місті Житомирі, а також в обслуговуванні телекомунікаційного обладнання, забезпечивши безперешкодний доступ позивачу до всіх належних йому технічних засобів телекомунікацій". Отже, позивач не оскаржував рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог щодо зобов`язання ОСББ на виконання вимог Закону № 1834-VIII з урахуванням пунктів 3, 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону укласти господарський договір з позивачем щодо доступу до елементів інфраструктури зазначеного житлового багатоквартирного будинку для забезпечення надання товариством телекомунікаційних послуг мешканцям будинку;
до касаційної скарги долучені докази, які відповідно до статті 300 ГПК не можуть бути враховані у вирішенні спору зі справи.
5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
5.1. Як зазначає позивач, він здійснює ліцензійний вид діяльності з надання населенню міста Житомира телекомунікаційних послуг, в тому числі, мешканцям житлового багатоквартирного будинку № 38 на вулиці Лесі Українки. З усіма своїми абонентами, позивач має укладені письмові договори на абонентське обслуговування та дозвіл співвласника будинку у формі заяви на безоплатне та безперешкодне використання оператором приміщень загального користування житлового будинку (горище, дах, сходовий майданчик, підвал, технічний поверх, міжповерхові сходи тощо) для забезпечення надання абоненту телекомунікаційних послуг.
5.2. Позивач зазначає, що з постачальником електричної енергії в житловий будинок № 38 на вулиці Лесі Українки у місті Житомирі укладено договір від 28.09.2007 № 642 про постачання електричної енергії, а відповідним актом до договору розмежовано балансову належність електромереж та експлуатаційну відповідальність сторін. Цього акта, зокрема підписано попередником відповідача (попереднім балансоутримувачем будинку) - КВЖРЕП-15, електрики якого здійснювали підключення обладнання ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології" до електричної мережі будинку. Щомісячна сплата спожитої електричної енергії відбувається Житомирському РЕМ.
5.3. 10.08.2016 співмешканцями багатоквартирного житлового будинку № 38 на вулиці Лесі Українки у місті Житомирі створено юридичну особу - ОСББ, яка стала новим балансоутримувачем цього будинку.
5.4. Позивач пояснив, що у зв`язку із набранням 04.06.2017 чинності, спеціальним у спірних правовідносинах Закон України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" (Закон № 1834-VIII) щоб оформити правовідносини з доступу оператора телекомунікаційних послуг до об`єктів інфраструктури будинку з новим балансоутримувачем - ОСББ неодноразово надсилав йому пропозицію щодо укладення відповідного договору та долучав текст такого договору. Однак відповідач вимагав надати: звернення до власника інфраструктури відповідного об`єкта доступу щодо отримання доступу до інфраструктури об`єкта доступу з пропозицією укладання договору доступу; перелік обладнання, розміщеного в будинку та потужності цього обладнання; проектну документацію з доступу; технічні умови з доступу; кількість використовуваних елементів розподільної мережі та відомості про потужність кожного з елементів. Відповідач також вимагав від позивача погасити заборгованість перед ОСББ за раніше отримані в користування елементи інфраструктури об`єкта доступу, де самовільно, без укладання договору, було розміщено обладнання ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології", та погасити заборгованість перед ОСББ за використану обладнанням TOB ТРК "Телеінформаційні технології" електроенергію через лічильник ОСББ.
5.5. Позивач зазначає, що 25.03.2019 на телефон гарячої лінії оператора позивача почали поступати повідомлення від мешканців будинку по вул. Лесі Українки, 38 в місті Житомирі про те, що немає сигналу телебачення та Інтернет з`єднання з цим провайдером.