ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2020 року
м. Київ
Справа № 914/2285/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткач І.В. - головуючий, Кондратова І.Д., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання Співака С.В.,
представників учасників справи
позивача - не з`явилися,
відповідача - Вознюк Є.В.
третьої особи - не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020
(головуючий суддя Бойко С.М., судді Бонк Т.Б., Галушко Н.А.)
та рішення Господарського суду Львівської області від 30.09.2019
(суддя Мазовіта А.Б.)
у справі № 914/2285/17
за позовом Приватного підприємства "Бетонне та асфальтне виробництво"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
до Приватного підприємства "Бетонне та асфальтне виробництво",
за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад"
про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу,
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий виклад позовних вимог
1.1. Приватне підприємство "Бетонне та асфальтне виробництво" (далі - ПП "Бетонне та асфальтне виробництво") звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (далі - ПАТ "Львівгаз") про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017.
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачеві обсягу та вартості об`єму природного газу ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно через наскрізні отвори. Складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу, і тому застосована оперативно-господарська санкція є необґрунтованою.
1.3. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" подало до суду зустрічний позов до приватного підприємства "Бетонне та асфальтне виробництво" про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу у розмірі 105 000,00 грн.
1.4. Зустрічний позов мотивований тим, що 29.09.2017 комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення повністю акта про порушення №000035 від 05.09.2017. У зв`язку з прихованим втручанням в роботу лічильника газу здійснено донарахування об`ємів природного газу за період з 05.09.2016 по 05.09.2017 на суму 16 369 799, 67 грн, що за твердженням позивача за зустрічним позовом є збитками.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
2.1. 01 січня 2016 року ПП "Бетонне та асфальтне виробництво" (далі - споживач) шляхом підписання заяви-приєднання №094212OTPZCP086 приєдналося до умов типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за №2498, відповідно до умов якого ПАТ "Львівгаз" (далі - оператор ГРМ) зобов`язалося надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
2.2. 05 вересня 2017 року представниками оператора ГРМ в присутності представника споживача під час здійснення перевірки в точці обліку споживача за адресою м. Дрогобич, вул. Фабрична, 1 було складено акт про порушення №262 (000035), у якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ, зокрема, лічильник газу), наявні два наскрізні отвори гвинтів бірки з написом "1ЕxibIIBTЗ "Х", яка встановлена на лічильнику ЛГ-К-100 G 250, заводський № 13274, 2011 р/в.
05 вересня 2017 року лічильник було демонтовано, запаковано в пакет, опломбовано пломбою C 30275415 та направлено в сервісний центр оператора ГРМ для проведення експертизи.
2.3. 14 вересня 2017 року комісією у складі працівників оператора ГРМ, у присутності представника споживача, проведено експертизу лічильника ЛГ-К-100 G 250, заводський № 13274, 2011 р/в, за результатами якої складено акт експертизи лічильника №1084. Згідно з цим актом експертизою встановлено, що цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено, при візуальному зовнішньому огляді пошкоджень відлікового механізму не виявлено, в корпусі лічильника у верхній частині під металевою інформаційною табличкою з написом 1ЕхіbІІВТЗ "X" під болтами кріплення виявлено наскрізні отвори. За результатами проведення експертизи комісія зробила висновок про виявлення ознак несанкціонованого втручання.
2.4. 29 вересня 2017 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому було прийнято рішення про задоволення повністю акта про порушення Кодексу ГРМ від 05.09.2017 №000035.
29 вересня 2017 року на підставі акта про порушення №000035 від 05.09.2017 ПАТ "Львівгаз" склало акт-розрахунок (для неприбуткових споживачів), відповідно до якого споживачу - ПП "Бетонне та асфальтне виробництво" розраховано необлікований (донарахований) об`єм природного газу за період часу з 05.09.2016 по 05.09.2017 в обсязі 2 118,743 тис.м.куб. та загальною вартістю 16 369 799,67 грн.
2.5. В подальшому оператор ГРМ надіслав споживачу рахунок на оплату №000262154 від 19.10.2017 на суму 16 369 799,67 грн та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000262154 від 19.10.2017.
2.6. Відповідно до листа заводу-виробника лічильника - ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" за вих. №79-375 від 07.09.2017 наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.
3. Стислий виклад змісту рішення та постанови судів попередніх інстанцій
3.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.09.2019 первісний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення №000035 (№262) від 05.09.2017, оформлене протоколом №4109 від 29.09.2017. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
3.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 рішення місцевого господарського суду залишено без змін.
3.3. Задовольняючи первісний позов господарські суди виходили з відсутності доказів втручання відповідача в роботу ЗВТ/лічильника газу, що призвело б до викривлення даних обліку природного газу, що свідчить про недоведеність несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ/лічильника.
3.4. Судами відмовлено у задоволенні зустрічного позову з підстав недоведеності правомірності проведення донарахування 105 000,00 грн за рішенням комісії, яке оформлене протоколом від 29.09.2017.
3.5. Також суди дійшли висновку про те, що з огляду на положення п. 2.3 та п. 9.1 договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст ст. ст. 235, 236 ГК України, рішення оператора ГРМ про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як стверджує АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз". Тому вимога позивача за первісним позовом про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії з розгляду актів від 29.09.2017 є встановленим законом способом захисту прав та інтересів, оскільки таке рішення безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з оператором газорозподільних систем, встановлює обсяг і вартість недоврахованого споживання природного газу та створює загрозу припинення газопостачання відповідного споживача.
4. Стислий виклад змісту вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
4.1. Не погоджуючись з вищезазначеними постановою та рішенням, відповідач за первісним позовом звернувся до Суду з касаційною скаргою, в якій просить постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 та рішення Господарського суду Львівської області від 30.09.2019 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.
4.2. В обґрунтування зазначених вимог скаржник посилається на таке.
4.2.1. Обраний позивачем спосіб захисту є неналежним, оскільки рішення центральної комісії ПАТ "Львівгаз" не порушує прав та інтересів позивача, а ПАТ "Львівгаз" не є суб`єктом владних повноважень та не приймає обов`язкових до виконання рішень.
Скаржник вважає, що судами неправильно застосовано до спірних правовідносин ст. ст. 235, 237 ГК України, оскільки донарахування є збитками, які були обчислені відповідно до п. 1 глави 4 розділу ХI Кодексу ГРМ та посилається на правову позицію Верховного Суду, сформовану у справах №318/1860/16-ц, №361/6026/16-ц, №216/1997/16-ц, №635/8525/15-ц, №640/8977/16-ц.
Також скаржник посилається на постанову Верховного Суду від 20.01.2020 у справі №914/2471/17, де Суд дійшов висновку про те, що здійснені нарахування вартості недоврахованого об`єму природного газу є платою за природний газ.
4.2.2. Суди не надали оцінку факту обліку газу лічильником з порушенням законодавства, чим допустили порушення п. 2 ст. 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ та ст. 86 ГПК України.
4.2.3. За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій прийнято висновок експерта судової трасологічної експертизи, який є неналежним доказом. При цьому скаржник вважає, що судами безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення експертизи від 20.08.2019.
Скаржник зазначає, що в ході судової експертизи було встановлено ряд факторів, які у своїй сукупності вказують на наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника.
4.2.4. Касаційна скарга містить клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 302 ГПК України, оскільки справа містить виключну правову проблему.
Такі вимоги обґрунтовані тим, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ на підставі висновку судової трасологічної експертизи, який є неналежним доказом та не може дати відповідь на питання про те, чи мало місце втручання в роботу лічильника газу з метою зміни його показників.
Також скаржник вважає, що різне тлумачення Верховним Судом правової природи нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу в подібних правовідносинах призводить до правової невизначеності і має ознаки виключної правової проблеми.
4.2.5. Відповідно до ч. 5 ст. 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Верховний Суд вважає, що наведені в клопотанні обґрунтування наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, не є підставою для передачі справи №914/2285/17 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
4.2.6. Доводи, викладені у клопотанні, не підтверджують того, що ця справа містить виключну правову проблему і її передача на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
4.2.7. Крім того, Суд звертає увагу на наявність правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо правової природи нарахування вартості необлікового об`єму енергоресурсів, викладеного у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, чим спростовуються аргументи скаржника про невизначеність правової природи нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу в подібних правовідносинах.
4.2.8. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання про передачу на розгляд Великої Палати Верховного Суду цієї справи.
4.3. Відзивів чи заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
5.1.1. Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
5.1.2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. (ч.2 ст.300 ГПК України).
5.2. Щодо суті касаційної скарги
5.2.1. Спір у справі стосується правомірності нарахування ПАТ "Львівгаз" як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ПП "Бетонне та асфальтне виробництво" у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.
5.2.2. Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.
Відповідно до абз. 3 п. 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.