ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2020 року
м. Київ
Справа № 927/741/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
позивача -1 - товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" - Жайворонко І.В., адвокат (ордер від 02.07.2020),
позивача -2 - товариства з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" - Шкляр С.В., адвокат (дов. від 25.10.2019), Гутнік І.В., адвокат (дов. від 25.10.2019),
відповідача-Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О., в порядку самопредставництва, ОСОБА_1, в порядку самопредставництва,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 (суддя Шморгун В.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 (колегія суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Смірнова Л.Г.)
зі справи № 927/741/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина") та товариства з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (далі - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн")
до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2019 № 75/06/13-р/к у справі № 02-05/13-2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується названого Товариства.
Позовна заява ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" мотивована тим, що Рішення АМК в оскаржуваній частині прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.
Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 17.09.2019, зокрема, прийнято позовну заяву ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" до розгляду та відкрито провадження у справі № 927/741/19; призначено підготовче засідання у справі.
ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1, 2 Рішення АМК в частині, що стосується названого Товариства.
Позовна заява ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" мотивована тим, що Рішення АМК в оскаржуваній частині прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 20.09.2019, зокрема, відкрито провадження у справі № 927/793/19 за правилами загального позовного провадження, об`єднано справу № 927/793/19 та справу № 927/741/19 в одне провадження, з присвоєнням об`єднаній справі № 927/741/19, призначено підготовче засідання у справі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 у справі № 927/741/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020, позовні вимоги задоволено повністю, визнано недійсним Рішення АМК з посиланням на наявність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним; стягнуто з Відділення на користь кожного з позивачів по 1921,00 грн. витрат зі сплати судового збору.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Відділення, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За твердженням скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права в подібних правовідносинах.
Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не враховано, що справа розглядається за нормами господарського, а не адміністративного судочинства, у зв`язку з чим посилання на судові висновки в адміністративній справі № 520/8681/18 є безпідставними.
Доводи інших учасників справи
ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) при закупівлі "ДК-016:2010-29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1- Пожежно - рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (оголошення № 085160 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 16.03.2015 № 212 (16.03.2015) (пункт 1);
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2);
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 3).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідачами у справі є суб`єкти господарювання: ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина";
- замовником - Державною службою України з надзвичайних ситуацій проводилися відкриті торги (тендер) за кодом ДК 016:2010-29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1- Пожежно - рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт;
- оголошення про проведення тендеру № 085160 оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 16.03.2015 № 212 (16.03.2015);
- строк подання пропозицій тендеру: до 10:30 30.06.2015; дата розкриття пропозицій тендеру: 30.06.2015 о 14:00;
- місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовнику: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області);
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовнику: до 25.12.2015;
- відповідно до Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 30.06.2015 та Звіту про результати проведення тендеру від 02.09.2015 № 4 пропозиції надали: товариство з обмеженою відповідальністю "Транспортні автоматизовані системи", ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (30.06.2015 9:27, - особисто заступник генерального директора з продажу Остапович О.М.); публічне акціонерне товариство "АВТОКРАЗ", ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" (30.06.2015 9:53, - особисто начальник відділу з продажу Кривохижа Н.В.); товариство з обмеженою відповідальністю "Науково- виробниче підприємство "КОНТАКТ"; товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтокомплект ЛТД"; товариство з обмеженою відповідальністю "Київський Республіканський Автоцентр";
- протокольним рішенням замовника від 23.07.2015 за № 33 пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортні автоматизовані системи", публічного акціонерного товариства "АВТОКРАЗ", товариства з обмеженою відповідальністю "Науково- виробниче підприємство "КОНТАКТ"; товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтокомплект ЛТД"; товариства з обмеженою відповідальністю "Київський Республіканський Автоцентр" відхилені відповідно до пунктів 1, 3 частини першої статті 29 Закону України "про здійснення державних закупівель";
- до оцінки тендеру допущені лише пропозиції учасників: ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина";
- Відділенням під час розслідування в антимонопольній справі виявлено дії ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" під час підготовки до участі у тендері, в яких вбачаються ознаки антиконкурентних узгоджених дій;
- так, додатком 1 до документації конкурсних торгів "Технічні вимоги" передбачались основні технічні характеристики, зокрема, цистерни для води: "ємність, не менше, м3 (л):
цистерна для води - 5 (5000);
бак для піноутворювача - 0,4 (400)";
- обидва відповідачі у детальних описах предмета закупівлі, що буде постачатись замовнику, вказують, зокрема, стосовно цистерни для води: (ємність, не менше, м3 (л):
цистерна для води - 4 (4000);
бак для піноутворювача - 0,3 (300)";
- додатком 4 до документації конкурсних торгів "Кваліфікації критеріїв, встановлені відповідно до статті 16 Закону, і вимоги, визначені статтею 17 Закону до учасника тендеру та спосіб їх документального підтвердження" вимагалось надання учасниками, зокрема, довідок у довільній формі, "яка містить інформацію про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника" - відповідачі в антимонопольній справі надали інформацію у формі таблиць, один стовпчик яких містить інформацію про освіту (що не вимагалося замовником);
- пунктом 3.11 розділу 3 документації конкурсних торгів вимагалося надання учасниками основних умов договору про закупівлю згідно з додатком 6;
- ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" пункти 6 своїх пропозицій та пункти 15 проектів "Основні умови договору" виклали ідентично: за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту (абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви замовника), обидва визначили оплату замовником у три етапи;
- на підтвердження відповідності встановленим замовником кваліфікаційних критеріям, зокрема, пункту 3.7 документації конкурсних торгів, відповідачі у складі своїх пропозицій надали копію Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів в Україні, виданого 06.04.2015 ДП "Державтотрансдіпроект" ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина", реєстраційний № 357, на колісні транспортні засоби категорій M, N, O відповідно до постанови КМУ від 22.12.2010 № 1166 та Детальний опис предмета закупівлі (автоцистерна пожежна АЦ -4,5 -60 на базі TGM 12.240), Детальний опис додаткового обладнання, загальний вигляд АЦ -4,5 -60 на базі TGM 12.240 BL 4х 2 DK;
- наведені обставини дають підстави вважати, що учасники під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері обмінювалися інформацією;
- Відділенням встановлено, що учасники тендеру надали замовнику пропозиції за цінами: ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" - 92 550 000,00 грн. з ПДВ: вартість одного автомобіля - 3 702 000,00 грн. з ПДВ; ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" - 98 700,00 грн. з ПДВ: вартість одного автомобіля - 3 948 000,00 грн.;
- за аналізом інформації щодо розрахунку ціни пропозиції ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" Відділенням встановлено, що при розрахунку ціни автомобіля та ціни надбудови, назване Товариство брало показник вартості валют: 25 грн. за 1 Євро, тоді як за офіційним курсом валют НБУ на 26.06.2015 (дату укладання договору № 15078015102 із МАН Трак енд Бас АГ про купівлю шасі для автомобіля) показник вартості валют: 23,7523 грн. за 1 Євро;
- відповідно до наданої ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12/240)-464 ціна шасі становить 1 440 000,00 грн. з ПДВ; 1 200 000,00 грн. без ПДВ;
- умовами договору про співпрацю передбачено спільне виробництво позивачами автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей, і зобов`язання ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" забезпечувати шасі автомобілів MAN, при цьому ціна шасі у калькуляції завищена ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" більш ніж у 1,5 рази (1 200 000,00 грн. від 784 014,00 грн. (ціна придбаного ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" шасі за договором купівлі-продажу від 26.06.2015 № 15078-15102: 33 007,94 Євро х 23,7523 курс/грн. = 784 014,00 грн.; 1 200 000 грн. складає 153,0585 % від 784 014,00 грн.), отже перемогу у тендері мав одержати безпосередній виробник автомобіля - ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина";
- водночас протокольним рішенням замовника від 23.07.2015 пропозицію ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" визнано найбільш економічно вигідно та акцептовано. З переможцем укладено договір від 01.09.2015 № 21-5/9 про закупівлю на суму 92 550 000,00 грн.;
- учасник тендеру повинен бути або безпосереднім виробником предмета закупівлі: пожежно - рятувальних автомобілів, або мати змогу придбати предмет закупівлі;
- для участі у тендері ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно - рятувальних автомобілів, а ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва автомобілів;
- на підтвердження можливості придбання автомобілів ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" надало замовнику копію договору № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015, який укладений ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" з ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина";
- предметом договору про співпрацю є організація спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно - рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей і зусиль;
- предмет тендеру - закупівля автомобілів спеціальної призначеності: пожежно - рятувальних автомобілів, предмет договору про співпрацю - виготовлення автомобілів;
- договір про співпрацю передбачав як взаємні зобов`язання відповідачів в антимонопольній справі, так і персональні зобов`язання кожного з них окремо, при цьому, реалізацію виготовленої продукції проводить саме ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн", а ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" зобов`язано забезпечити неухильне дотримання політики заводу - виробника шасі MAN щодо дотримання, зокрема, антимонопольного законодавства;
- наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення ними можливих наслідків виконання відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
- зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- передбачивши договором про співпрацю об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль, а також, поклавши на себе зобов`язання щодо обміну інформацією там взаємного контролю, відповідачі в антимонопольній справі усунули конкуренцію між собою, так як діяли узгоджено;
- в межах виконання договору про співпрацю усувається конкуренція між учасниками і під час їхньої участі у тендері;
- при цьому, документи на підтвердження повноважень на укладення та підписання договору про співпрацю станом на 16.02.2015 (вказану, як дата підписання договору) ОСОБА_4 . в якості директора ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" названим Товариством не надано (з огляду на встановлені Відділенням обставини про те, що ОСОБА_4 займає посаду директора ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" з 02.04.2015);
- доказом спільної підготовки відповідачів до участі у тендері є їхні дії щодо підписання договору купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, підписаного від ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" М. Батц і О.М. Остаповичем та зареєстрованого в електронному реєстрі укладених господарських договорів ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина", копія якого надана замовнику у складі пропозицій тендеру ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина";
- за договором купівлі - продажу від 21.04.2015 № 15043-15067 ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" передає у власність ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" шасі MAN TGM 12/240 4x2 BL нові, рік випуску 2015, в кількості 25 одиниць, які останнє зобов`язується прийняти та оплатити. Ціна одиниці шасі - 1 311 750,00 грн. з ПДВ (без ПДВ - 1 093 125,00 грн.), що в еквіваленті 55 000,00 ЄВРО згідно до комерційного валютного курсу на дату останнього робочого дня, що передує даті виставлення рахунку станом на 20.04.2015. Загальна сума договору - 32 793 750,00 грн. з ПДВ;
- за умови, якщо б один з відповідачів в антимонопольній справі не взяв участі у тендері, тендер би не відбувся, оскільки торги відміняються, якщо до оцінки допущено пропозиції менше двох учасників;
- передбачаючи настання вказаних наслідків, відповідачі в антимонопольній справі, маючи намір отримати державні кошти, спільно розпочали підготовку до тендеру та усунули конкуренцію між собою, виконуючи замисел із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн", а ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру;
- готуючись до тендеру, учасники в повній мірі виконали умови договору про співпрацю щодо обміну інформацією, яка наявна в їх розпорядженні з тематики спільного виробництва;
- у поясненнях ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" особисто стверджує, що "договір про співпрацю укладений з метою виконання договору про закупівлю…, з метою закріплення умов співпраці відповідачів щодо спільного виготовлення пожежних машин";
- після завершення тендеру, за результатами укладеного між замовником і переможцем договору від 01.09.2015 № 21-5/9 про закупівлю автомобілів, відповідачі в антимонопольній справі укладають між собою договір від 15.09.2015 № 17/15П (договір підряду), чим у повній мірі виконують взяті на себе зобов`язання за договором про співпрацю: забезпечення переможцем ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" шасі автомобілів MAN, реалізація ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" виготовленої ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" продукції;
- при цьому, шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина", і у готовому вигляді предмет тендера поставлявся замовнику, минаючи переможця;
- так, 08.11.2015 відповідачі в антимонопольній справі уклали договір № 30/15П, за яким ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" приймає на себе зобов`язання від свого імені та за рахунок ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" здійснити транспортно - експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України (договір перевезення);
- виконуючи взяті на себе зобов`язання за договором перевезення, ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" поставляє замовнику предмет тендеру, минаючи переможця, до Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області;
- узгодженість дій учасників підтверджується й інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 № 0423-076/29172, від 01.08.2018 № 01-14/831, від 04.09.2018 № 0423-076/33872);
- лише участь обох відповідачів в антимонопольній справі, за умови відхилення пропозицій інших учасників, забезпечувало той результат тендеру, на який учасники розраховували;
- незалежно від того, який саме з відповідачів має перемогу в тендері, вигодонабувачами за результатом тендеру ставали б обидва учасники, що фактично й відбулося;
- наведені факти та докази у своїй сукупності, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки під час підготовки до участі у тендері, зокрема, обмін між ними інформацією: на всіх стадіях підготовки пропозицій тендеру ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" були обізнані щодо участі кожного з них у тендері та доводять наявність між відповідачами антиконкурентних узгоджених дій.
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Закон України "Про захист економічної конкуренції":
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
абзац перший статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
частина четверта статті 6:
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Закон України "Про Антимонопольний комітет України":
пункт 1 статті 3: