ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/11579/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача_1 - не з`явився,
позивача_2 - не з`явився,
позивача_3 - не з`явився,
позивача_4 - не з`явився,
позивача_5 - не з`явився,,
позивача_6 - Батраченко В.В.
позивача_7 - не з`явився,
відповідача - Данилова К.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ постачання",
Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка",
Приватного підприємства "Компанія "Надежда",
Товариства з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз",
Товариства з обмеженою відповідальністю "Л.В.",
Товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл",
Товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", Товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", Приватне підприємство "Компанія "Надежда", Товариство з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Л.В.", Товариство з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (позивачі_1,_2,_3,_4,_5,_6,_7, група "Надежда") звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2.1- 2.7 рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 (далі - Рішення № 315-р).
1.2. Позивачі, обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначають, що наявні підстави для визнання недійсним Рішення № 315-р відповідно до статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), зокрема внаслідок того, що Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) не доведені кваліфікуючі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ.
2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 (суддя Бондаренко Г.П.) позов задоволено.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 (колегія суддів: Іоннікова І.А. - головуючий, Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
2.3. Ухвалюючи судові рішення, попередні судові інстанції виходили з того, що відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ наявні підстави для визнання недійсним Рішення № 315-р у відповідній частині, оскільки:
АМК не довів наявності в діях позивачів порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ. Зміст Рішення № 315-р та інших долучених відповідачем до матеріалів справи доказів, на підставі яких приймалося це рішення, не спростовують того, що позивачі мали об`єктивні причини для встановлення роздрібних цін реалізації скрапленого вуглеводневого газу (СВГ) на відповідному рівні;
АМК у Рішенні № 315-р не дослідив сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від позивачів) впливали на встановлення досліджуваних цін роздрібної реалізації СВГ та не проаналізував ступеня впливу таких факторів на встановлені позивачами роздрібні ціни.
3. Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1. 09.01.2020 АМК звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 зі справи № 910/11579/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційної скарги
4.1.1. Відповідач зазначає, що оскаржувані рішення ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права.
4.1.2. АМК стверджує, що попередні судові інстанції неправильно застосували частину третю статті 6 Закону № 2210-ІІІ з огляду на таке:
у постанові суду апеляційної інстанції зазначено: "...здійснений відповідачем аналіз ринку не підтверджує відсутності у позивачів об`єктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана відповідачем порушенням, і не дає можливості підтвердити подібність роздрібних цін позивачів лише наявністю змови (домовленості) між ними, оскільки роздрібні ціни на дизельне паливо встановлювались позивачами внаслідок впливу об`єктивних чинників, і в позивачів не було необхідності узгоджувати свою цінову поведінку для встановлення таких цін...";
проте у Рішенні № 315-р порушенням визнано дії, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, а в постанові зазначено про "..встановлення роздрібних цін реалізації дизельного палива...". Отже, висновки апеляційного суду фактично не стосуються дослідженого в Рішенні № 315-р ринку та встановлених у ньому (рішенні) обставин;
відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210-ІІІ для притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій органи АМК повинні довести наявність трьох елементів складу цього порушення (такі висновки були, зокрема, відображені у підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства");
у Рішенні № 315 -р доведено наявність всіх необхідних елементів:
схожість поведінки суб`єктів господарювання підтверджується кореляційним аналізом та дослідженням динаміки середньозважених цін реалізації на СВГ;
АМК проаналізував та спростував наявність об`єктивних факторів для схожого підняття цін на СВГ у серпні 2017 року зазначеними у Рішенні № 315-р суб`єктами господарювання, у тому числі позивачами. Порівнювати та аналізувати досліджені в Рішенні № 315-р фактори з відповідним періодом 2016 року недоцільно, оскільки ринок СВГ у 2016 році - це ринок з іншими об`ємом СВГ, учасниками, показниками попиту та пропозиції. Таке порівняння не узгоджується з установленими в Рішенні № 315-р часовими межами (періодом розслідування). Крім того, встановлене у Рішенні № 315-р порушення - це різке підняття цін без об`єктивних на те причин, яке тривало протягом другої половини серпня 2017 року, тому щоб встановити наявність або відсутність об`єктивних причин різкого підняття позивачами цін на СВГ у другій половині серпня 2017 року, достатньо здійснити аналіз ринку СВГ у період, коли ціни були на значно нижчому рівні - липень 2017 року, період, протягом якого відбулося різке підвищення цін, - серпень 2017 року) та коли ціни почали швидко знижуватись (вересень 2017 року);
негативний вплив дій суб`єктів господарювання групи "Надежда" та інших зазначених у Рішенні № 315-р суб`єктів господарювання на конкуренцію полягає в її обмеженні, зокрема, цінової складової конкуренції; змагальність господарюючих суб`єктів певною мірою зберігалась, але не здійснювалася цінова боротьба - її межі були штучно звужені антиконкурентними діями. Обмеження конкуренції на досліджуваному ринку полягало в тому, що група "Надежда" та інші відповідачі у справі про порушення конкурентного законодавства не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а, навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на СВГ. Такі дії можуть також призвести до обмеження вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та внаслідок цього -до ущемлення їхніх інтересів. Отже, в Рішенні № 315-р встановлено та доведено, що дії, зокрема групи "Надежда", мали негативні наслідки для конкуренції у вигляді її обмеження.
4.1.3. АМК у касаційній скарзі, посилаючись на положення пункту 3 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації", "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України", "Хаджинастасиу проти Греції", "Де Куббер проти Бельгії", "Кастільо Альгар проти Іспанії" та "Нечипорук і Йонкало проти України", - зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив принцип рівності сторін та право Комітету на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення.
АМК стверджує, що апеляційний суд не надав оцінки аргументам АМК, які стосуються специфіки доведення порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ, та обмежився загальними фразами про недоведеність та про дослідження окремого кола економічних факторів. Зі змісту оскаржуваної постанови не вбачаються мотиви її прийняття та мотиви відхилення аргументів АМК, тому апеляційний суд позбавив відповідача права на справедливий суд.
4.1.4. У касаційній скарзі також зауважено, що Верховний Суд ухвалив низку постанов у справах за позовами про визнання недійсним Рішення № 315-р: від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12490/18, від 12.12.2019 у справі № 910/12355/18. Верховний Суд, ухвалюючи ці постанови, виходив з того, що АМК здійснив правильний та вичерпний аналіз об`єктивних факторів, які впливали на поведінку відповідачів у справі АМК № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У зв`язку з цим відповідач просить суд касаційної інстанції взяти до уваги зміст зазначених судових рішень під час розгляду касаційної скарги.
4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1. Позивачі у відзиві на касаційну скаргу просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
4.2.2. Позивачі зазначають, що:
касаційна скарга не містить обґрунтованих аргументів, які свідчать про неправильне застосування судами норм матеріального права відповідно до змісту частини третьої статті 311 ГПК. Наведені у скарзі доводи стосуються переоцінки доказів та встановлених господарськими судами обставин. Зазначеним у цій частині касаційної скарги аргументам попередні судові інстанції надали правильну оцінку;
доводи АМК про порушення принципу рівності сторін необґрунтовані, оскільки апеляційний суд чітко та послідовно виклав обставини справи, позиції сторін та свої висновки відповідно до вимог статті 282 ГПК;
АМК необґрунтовано посилається на постанови Верховного Суду, якими залишено в силі рішення попередніх судових інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Рішення № 315-р, оскільки відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК фактичні обставини, встановлені в рішеннях у зазначених справах, не є преюдиційними для цієї справи з огляду на суб`єктний склад учасників розгляду справ. Позивачі не брали участі у зазначених справах, не мали можливості ознайомитися з доказами у таких справах та навести свої аргументи.
5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
5.1. Згідно з Рішенням № 315-р, прийнятим за результатами розгляду справи №128-26.13/102-17:
ТОВ "ОККО-Рітейл" разом з ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід" (група "ОККО"), ПП "Компанія "Надежда", ТОВ "Євростандарт-Автогаз", ТОВ "Л.В.", ТОВ "Газ постачання", ТОВ "Монтажналадка", ТОВ "Надежда Ритейл", ТОВ "Надежда-Закарпаття" (група "Надежда"), ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Факторінг Груп" (Оператори) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 315-р);
у зв`язку із вчиненням зазначеного порушення на ТОВ "Газ постачання" накладено 8 072 656 грн штрафу, ТОВ "Монтажналадка" - 1 068 147 грн штрафу, ПП "Компанія "Надежда" - 20 867 грн штрафу, ТОВ "Євростандарт-Автогаз" - 3 453 грн штрафу, ТОВ "Л.В." - 21 491грн штрафу, ТОВ "Надежда Ритейл"- 2 714 469 грн штрафу, ТОВ "Надежда-Закарпаття" - 70 235 грн штрафу (підпункти 2.1 - 2.7 пункту 2 резолютивної частини Рішення № 315-р);
5.2. У мотивувальній частині Рішення № 315-р зазначено, що:
зібраними у справі доказами доведено, а зауваженнями і запереченнями відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 не спростовано, що дії відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 таких дій, що призвели до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ;
протягом серпня 2017 року відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації уроздріб;
ціни реалізації СВГ відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 уроздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017;
роздрібні ціни СВГ у групі "Надежда", що встановлювались ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" за договорами комісії, 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії, встановлені 01.07.2017, на 5 та 11 %, відповідно, 15.08.2017 - на 6 і 13 %, 19.08.2017 - на 25 і 32 %, 23.08.2017 - на 38 і 46 %, 25.08.2017 - на 43 та 51 % (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 31.08.2017). Так, 31.08.2017 - знову на 38 та 46 %, відповідно. 26.08.2017- 29.08.2017 ціни реалізації ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" СВГ оптом порівняно з їх рівнем 01.07.2018 збільшилися на 85-100 %, відповідно;
ціни на СВГ у групі "WOG", що встановлювались ТОВ "ВОГ Ритейл", станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації станом до 01.07.2017 на 7 %, на 15.08.2017 вже на 9 %, 19.08.2017- на 30 %, на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 %. Слід зазначити, що у певний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" в опт стосовно цін в опт станом на 01.07.2018 також збільшилися на 47 % відповідно;
ціни на СВГ у групі "ОККО" уроздріб станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації у відношенні до 01.07.2017 на 5 %, 15.08.2017 вже на 8 %, 19.08.2017 - на 26 %, 23.08.2017 - на 45 %, 25.08.2017 -50 % відповідно, 30.08.2017 - 51 % (ціни досягли свого піку і почали спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - 48 % відповідно;
роздрібні ціни на СВГ ТОВ "Авантаж 7" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 11 %, станом на 16.08.2017 вже на 12 %, 19.08.2017- на 22 %, станом на 23.08.2017- на 47 %, 26.08.2017 - 50 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. У відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Авантаж 7" в опт у відношенні до цін в опт станом на 01.07.2017 збільшилися на 114 % відповідно;
роздрібні ціни на СВГ ТОВ "Факторінг Груп" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації у відношенні до 01.07.2017 на 9 %, станом на 16.08.2017 вже на 11 %. 19.08.2017 - на 29 %, станом на 23.08.2017 - на 46 %. 26.08.2017 - 55 % відповідно (ціни досягли свого піку та почали поступово спадати з 29.08.2017);
коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 протягом липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі та є ознакою їх практично повної схожості. Отже, ціни, що встановлювались відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 протягом липня -вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними;
ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ протягом липня-серпня 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ уроздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 між собою;
коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ уроздріб у той самий період, становлять: група "Надежда" - від 0,53 до 0,67; група "ОККО" - 0,77; ТОВ "Факторінг Груп" - 0.57; група "WOG" - 0,16; ТОВ "Авантаж 7" - від "мінус 0,12", за інформацією, наданою ТОВ "Авантаж 7" за методом "ЛІФО", та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ "Авантаж 7" подекадно за даними ДФС України;
ціни реалізації СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, зокрема, уроздріб, не корелювалися з цінами придбання ними СВГ, і вони піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир у формуванні цін на СВГ при його подальшому перепродажі. Комітет також вказав у оскаржуваному рішенні, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі №128-26.13/102-17, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ;
відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в України; вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема її цінову складову. Такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 суб`єкти господарювання (їх конкуренти) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною. Зазначене може призводити до зниження у конкурентів відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торгівельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 може призвести до обмеження конкуренції;