ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2020 року
м. Київ
справа № 640/1216/19
адміністративне провадження № К/9901/20500/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення міста Києва "Київміськсвітло" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2019 (суддя Аверкова В. В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.06.2019 (колегія суддів у складі: Коротких А. Ю., Літвіної Н. М., Сорочка Є. О.),
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У січні 2019 року Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення міста Києва "Київміськсвітло" (далі - позивач, КП "Київміськсвітло") звернулося до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, який проводився Північним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 17.12.2018 № 244.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що зауваження, викладенні в оскаржуваному висновку, є безпідставними, а пропозиція ТОВ "Аура Лайт" повністю відповідає вимогам тендерної документації замовника.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 12.03.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.06.2019, адміністративний позов задовольнив.
Судові рішення мотивовано тим, що висновок відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця у частині відсутності в складі пропозиції Переможця додатку 4 тендерної документації (проект договору про закупівлю та умови його змін) є необґрунтованим та таким, що не відповідає матеріалам тендерної документації замовника та тендерній пропозиції переможця, оскільки у переліку обов`язкових документів які повинна містити тендерна пропозиція відсутня вимога щодо подання учасниками в складі тендерної пропозиції проекту договору про закупівлю та умови його змін відповідно до додатку 4. Разом з тим, судами встановлено, що пропозиція переможця містить лист підтвердження щодо "Проекту договору, та умов його змін", який складений відповідно до додатку 6 тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_2, стр.13). Щодо надання позивачем технічної, якісної та кількісної характеристики предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації на російській мові без відповідного перекладу на українську мову, суди зазначили, що ТД Замовника передбачена наявність переліку документів, які можуть бути складенні російською мовою, документи, що складенні іншою мовою, не російською, повинні містити автентичний переклад українською мовою. Водночас, судами встановлено, що тендерна пропозиція Переможця містить документи, що складені українською та російською мовою. Документи, які підготовлені безпосередньо ТОВ "Аура Лайт", складені українською мовою, документи, які містяться в тендерній пропозиції Переможця на російській мові наданні сторонніми підприємствами, а саме такі документи як: описи технічної інформації запропонованого товару, відомості про товар, технічна характеристика, лист "Ge Lighting" адресований ТОВ "Дженерал Лайт" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-15-000121-a, файл 19062018_3, стр. 8-37, файл 19062018_4 стр. 1-10, 30-32, ). Щодо невідповідності документів, які містяться у пропозиції Переможця, а саме: згідно умов Додатку 3 ТД натрієві лампи 150 Вт, 250 Вт, 400 Вт, повинні мати номінальний середній ресурс (до 50% відмов), годин (не менше) 45 000 годин. Аналізом документів, які містяться у пропозиції переможця, встановлено, що середній ресурс (до 50% відмов) для ламп потужністю 70-250 Вт складає 40 000 годин, а для 400-600 Вт - 32 000 години, що не відповідає вимогам Додатку 3 ТД, суди встановили, що в тендерній пропозиції ТОВ "Аура Лайт" надані, зокрема, технічні характеристики натрієвих ламп (трубчаті) 150 Вт, 250 Вт, 400 Вт. Отже, суди дійшли висновку, що наявні характеристики натрієвих ламп (трубчаті, прозорі) потужністю 150 Вт, 250 Вт та 400 Вт в тендерній пропозиції переможця спростовують висновок відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Ааура Лайт" в цій частині. Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції переможця технічних характеристик на запропоновані металогалогенові лампи 150 Вт та 1000 Вт, суди встановили, що в складі пропозиції переможця наявні технічні параметри на запропоновані металогалогенні лампи. З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, оскільки зроблені відповідачем висновки щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Ааура Лайт" є не обґрунтованими та спростовуються документами наявними в тендерній пропозиції Переможця.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. У касаційній скарзі відповідач вказує на те, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги, викладені у відзиві на позов та апеляційній скарзі докази, не надано їм правової оцінки, не наведене обставин, які спростовують надані відповідачем докази наявності порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведені позивачем процедури публічної закупівлі електричних ламп. Крім того, скаржник вказує на відсутність в складі пропозиції ТОВ "Аура Лайт" автентичного перекладу українською мовою наданих технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації та листа від "Ge Lighting", адресованого ТОВ "Дженерал лайт". Також вказує на невідповідність запропонованих учасником натрієвих ламп 150 Вт, 250 Вт, 400 Вт вимогам підпункту 1 пункту 4 Додатку 3 до тендерної документації, відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ "Аура Лайт" технічних паспортів (або технічної характеристики (опису)) на запропоновані ТОВ "Аура Лайт" металогалогенові лампи. Крім цього, вважає, що судом першої інстанції незаконно застосовано статтю 287 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Зазначає, що судом апеляційної інстанції в порушення статті 308 КАС України не досліджено наявні у справі докази, що стосуються фактів, на які посилався відповідач в апеляційній скарзі. Також посилається на те, що в мотивувальній частині рішення суду апеляційної інстанції не наведено мотивів відхилення кожного аргументу відповідача та не наведено жодної інформації про можливу безпідставність або необґрунтованість вимог відповідача стосовно скасування рішення суду першої інстанції.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Тацій Л. В. (суддя-доповідач), Шарапи В. М., Стеценка С. Г. від 29.07.2019 відкрито касаційне провадження за скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.06.2019.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 17.01.2020 № 90/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 640/1216/19 у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 № 33), що унеможливлює участь, зокрема, судді-доповідача Тацій Л. В. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Жук А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/1216/19.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 24.06.2020 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
17.12.2018 Північним офісом Держаудитслужби видано наказ № 244 "Про початок моніторінгу закупівель", відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.
На підставі вказаного наказу відповідачем здійснено моніторинг закупівлі "Лампи автомобільні, 4060008UAH, 31510000-4, ДК021, 2060, штук" (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-06-15-000121-a), проведеної позивачем.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час планування закупівлі порушень не встановлено. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись пунктом 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та підпунктом 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 71 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У вказаному висновку відповідачем встановлено наступне:
За результатами аукціону та згідно з протоколом розгляду від 19.07.2018 № 76/7 переможцем торгів обрано ТОВ "Аура Лайт" (далі - Переможець) як таке, чия пропозиція є найбільш економічно вигідною та відповідає тендерній документації (далі - ТД) Замовника. Аналізом відповідності тендерної пропозиції Переможця вимогам ТД встановлено наступне.
1. Згідно з Додатком 4 ТД учасник повинен надати проект договору про закупівлю та умови його змін. Однак, тендерна пропозиція Переможця не містить вказаного додатку, що не відповідає умовам Додатку 4 ТД.
2. Відповідно до п. 7 Розділу 1 ТД документи, що входять до складу тендерної пропозиції учасника, мають бути складені українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів складених іншою мовою тендерна пропозиція учасника повинна містити також їх автентичний переклад українською мовою бюро перекладів. Переможцем надано технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію на російській мові без відповідного перекладу на українську мову, що не відповідає вимогам п.7 Розділу 1 ТД. Крім того, в пропозиції Переможця надано копію листа від "GE Lighting", адресованого ТОВ "Дженерал лайт", який є офіційним дилером компанії, також без відповідного перекладу на українську мову.
3. Згідно умов Додатку 3 ТД натрієві лампи 150 Вт, 250 Вт, 400 Вт, повинні мати номінальний середній ресурс (до 50% відмов), годин (не менше) 45 000 годин. Аналізом документів, які містяться у пропозиції переможця, встановлено, що середній ресурс (до 50% відмов) для ламп потужністю 70-250 Вт складає 40 000 годин, а для 400-600 Вт - 32 000 години, що не відповідає вимогам Додатку 3 ТД.
4. Відповідно до пп. 4 п. 4 Додатку 3 ТД учасники повинні надати технічні паспорти на пропонований товар (або технічної інформації (опису)), що підтверджує зазначені Учасником технічні параметри. У складі тендерної пропозиції Переможця відсутні технічні характеристики на запропоновані металогалогенові лампи 150 Вт та 1000 Вт, чим не дотримано умови пп. 4 п. 4 Додатку 3 ТД.
Позивач, не погодившись з вищевказаним висновком, звернувся до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет; електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (частина друга статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною сьомою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною першою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.