ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2020 року
м. Київ
справа № 320/733/19
адміністративне провадження № К/9901/28525/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів: Мартинюк Н.М., Шишова О.О.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24.05.2019 (суддя Терлецька О. О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.09.2019 (колегія суддів у складі: Беспалова О. О., Ключковича В. Ю., Парінова А. Б.),
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У лютому 2019 року Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 31.01.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-04-000683-b.
Позивач не погоджується із висновком в частині щодо порушення позивачем норми частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає його протиправним та необґрунтованим, тому вважає, що такий висновок підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Київський окружний адміністративний суд рішенням від 24.05.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.09.2019, в задоволенні адміністративного позову відмовив.
Судові рішення мотивовано тим, що позивач без поважних причин не надав учаснику закупівлі роз`яснення по суті його звернення в строки, передбачені частиною першою статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", через що доводи позивача про самостійне усунення порушення під час процедури закупівлі шляхом внесення змін до тендерної документації та продовження строку подання тендерної документації суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначені дії позивач здійснив після встановленого частиною першою статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" строку для надання роз`яснення на звернення та такі дії не стосуються і не відображають суті звернення учасника закупівлі. Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що факт пропуску триденного строку на надання роз`яснень сторони по справі не заперечують. Також суд зазначає, що позивач не позбавлений можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі. При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції не дослідив обставин, підтверджених доказами по справі, що наказ від 09.01.2019 № 2 "Про початок моніторингу закупівель" та висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 прийняті відповідачем у спосіб, що суперечить Конституції та законам України, а саме: на сайті уповноваженого органу опубліковано наказ від 09.01.2019 № 2, а не рішення як того вимагає частина третя статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі"; висновок, опублікований на сайті Уповноваженого органу 31.01.2019, не містить обов`язкового підпису особи, яка його склала відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Хохуляка В. В. (суддя-доповідач), Бившевої Л. І., Шипуліної Т. М. від 24.10.2019 відкрито касаційне провадження за скаргою Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24.05.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.09.2019.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 16.01.2020 № 69/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 320/733/19 у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 № 33), що унеможливлює участь, зокрема, судді-доповідача Хохуляка В. В. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Мартинюк Н. М., Шишов О. О. для розгляду судової справи № 320/733/19.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 24.06.2020 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
04.10.2018 позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)" (код ДК 021:2015-90510000-5) (оголошення про проведення закупівлі UА-2018-10-04-000683-b), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 06.11.2018, 12:00:00 год за київським часом.
24.10.2018 на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано запитання до процедури щодо умов проекту договору про закупівлю.
01.11.2018 позивачем було оприлюднено зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 14.11.2018 о 12:00:00 год за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).
08.11.2018 оприлюднено відповідь на запитання до процедури (роз`яснення), подане 24.10.2018 та оприлюднені зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 22.11.2018 о 12:00:00 год за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).
22.11.2018 товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз" та товариством з обмеженою відповідальністю "Крамар Еко" подані тендерні пропозиції щодо предмету закупівлі.
Протоколом від 12.12.2018 № 15-02-532 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)" (код ДК 021:2015-90510000-5) переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз".
28.12.2018 між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз" укладено договір про закупівлю № 37-14.3/8-69, предметом якого є "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)".
Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Державним підприємством "Міжнародний аеропорт" "Бориспіль" законодавства у сфері публічних закупівель під час придбання послуг зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів (ID: UА-2018-10-04-000683-b).
Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 09.01.2019 № 2 "Про початок моніторингу закупівель", який був опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
За результатами моніторингу встановлено порушення частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині строку надання роз`яснення на звернення щодо тендерної документації.
Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 № 34, який був опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro.
Пунктом 3 оскаржуваного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач, не погодившись з вищевказаним висновком, звернувся до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною сьомою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною першою статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною другою статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.