ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2020 року
м. Київ
справа № 263/4964/14
провадження № 51-3720км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Короля В.В., Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Піх Ю.Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012050770000372, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника Орловської Н.І. на вирок Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 8 листопада 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Донецький апеляційний суд 9 грудня 2019 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 у частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі - Закон № 838-VIII) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 1 квітня 2014 року по 8 серпня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 27 лютого 2011 року близько 02:15 за попередньою змовою з ОСОБА_2, котрого за цей злочин засуджено за іншим вироком, поблизу нічного клубу "Севентін" у м. Маріуполі з метою заволодіння майном ОСОБА_3 напали на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, завдали потерпілому численних ударів руками і ногами по голові й тулубу, заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді черепно-мозкової травми з переломами кісток лицевого скелета, а після подолання таким чином його волі до опору заволоділи майном ОСОБА_3 загальною вартістю 776 грн.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник Орловська Н.І.,посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_1 через суворість, уточнивши вимоги касаційної скарги, просить скасувати вирок Донецького апеляційного суду, змінити та ухвалити нове рішення, яким призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
На обґрунтування своїх доводів захисник указує на те, що:
- вирок не є законним, обґрунтованим і вмотивованим;
- апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_2 і ОСОБА_1 побили потерпілого з помсти, мети на заволодіння майном не мали, ОСОБА_1 знайшов на місці події мобільний телефон і не знав, що це телефон потерпілого, гроші не брав, шапку забрав ОСОБА_2 ;
- визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу висновку про доведеність обвинувачення тільки за умови, що вину доведено в законному порядку;
- неправильне встановлення фактичних обставин кримінального провадження потягло неправильну кваліфікацію дій засудженого та занадто суворе покарання;
- ОСОБА_1 повністю визнав свою вину в умисному завданні тілесного ушкодження середньої тяжкості, відшкодував шкоду, і потерпілий його вибачив;
- судом встановлено кілька обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: відсутність попередніх судимостей, щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, що з урахуванням обставин, які передували цьому злочину, та особи винного, який вибачився перед потерпілими й намагався загладити свою вину, дає підстави для застосування ст. 69 КК;
- апеляційний суд не врахував, що злочин було скоєно у 2011 році вперше й з того часу ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень не притягався, утримує непрацездатну матір з інвалідністю та сам має хронічні захворювання, що підтверджується медичними документами;
- висновок суду про те, що ОСОБА_1 переховувався від слідства та суду, не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що останній був належним чином повідомлений про відкриття щодо нього кримінального провадження, проведення слідчих дій, на які він викликався;
- ОСОБА_1 протягом півтора року утримувався під вартою у цьому провадженні та зробив для себе відповідні висновки.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення від прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні прокурор вважала вирок суду апеляційної інстанції законним, обґрунтованим і просила залишити його без зміни.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження та оцінки доказів.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 у суді першої інстанції свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК визнав повністю, а суд першої інстанції на підставі аналізу встановлених фактичних обставин провадження та сукупності досліджених доказів дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК доведено в повному обсязі. Під час попередніх апеляційних та касаційного розглядів сторона захисту не заперечувала фактичних обставин провадження, доведеності винуватості засудженогота правильності кваліфікації його дій. З вироку суду апеляційної інстанції видно, що вказаних обставин, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд відповідно до ст. 404 КПК не перевіряв.
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 квітня 2012 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК за скоєння 27 лютого 2011 року розбою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_1 щодо потерпілого ОСОБА_3 .
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин, ураховуючи, що ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 вчинили напад на потерпілого, в ході якого завдали йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості та заволоділи його майном, дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.
Доводи захисника щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та щодо суворості покарання, яке призначено засудженому, також є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.