ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року
м. Київ
справа № 221/2360/17
провадження № 51-1162км20
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої Григор`євої І. В.,
суддів Бущенка А. П., Крет Г. Р.,
за участю:
секретаря судового засідання Ширмер О. О.,
прокурора Браїла І. Г.,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника Сагірова Ф. П. на вирок Донецького апеляційного суду від 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), судимого вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14 лютого 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком Волноваського районного суду Донецької області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_1 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та відповідно до правил ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 14 лютого 2017 року й призначено остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у крадіжці, вчиненій повторно за обставин, викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, 31 березня 2017 року ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння викрав із гаража у АДРЕСА_2 належний ОСОБА_2 газовий балон "RK-2" вартістю 366,67 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Донецький апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора 28 січня 2020 року скасував вирок місцевого суду в частині заходу примусу і постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду від 14 лютого 2017 року і призначив остаточне - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Сагіров Ф. П. просить змінити на підставах, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), вирок апеляційного суду і пом`якшити призначене ОСОБА_1 покарання, обравши його із застосуванням інституту умовного звільнення. Суть доводів скаржника зводиться до того, що згаданий суд неповно здійснив провадження, не перевірив окремих фактичних обставин справи, всупереч ст. 65 КК не врахував усіх пом`якшуючих обставин та не вмотивував своєї позиції про необхідність ізоляції засудженого від суспільства. На переконання захисника, правила ст. 71 цього Кодексу не виключають застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК. Посилаючись на те, що місцевий суд не приймав рішення про порядок дослідження доказів і не роз`яснював обвинуваченому наслідків розгляду справи у спрощеному порядку, скаржник вважає також порушеними приписи ч. 3 ст. 349 КПК. Окрім того, на думку сторони захисту, прокурор Темертей К. Ю. не мав права на подання апеляційної скарги, оскільки на момент звернення був тимчасово непрацездатним (перебував на лікарняному).
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило. Натомість засуджений ОСОБА_1 поінформував Суд про можливість здійснення касаційного розгляду без його участі.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції (далі - Суд) захисник підтримав касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту розгляду, невідповідність викладених у них висновків фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, серед іншого, заперечує повноту апеляційного розгляду, не погоджується з певними установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу закону до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.
Доводи у поданій скарзі про відсутність законодавчих перешкод для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, тобто яке не належить відбувати реально, є неприйнятними.
За змістом ст. 75 вказаного Кодексу, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 цього Кодексу.