ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2020 року
м. Київ
справа № 826/6147/17
адміністративне провадження № К/9901/13575/19
Верховний Суд у складі колегії суддів третьої палати Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/6147/17
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, -
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Келеберди В.І.,
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Пилипенко О.Є., суддів Кузьмишиної О.М., Степанюка А.Г.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У травні 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 14 квітня 2017 року № 07-дц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині оголошення йому догани.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність оскаржуваного наказу з огляду на те, що у ньому не зазначено жодного нормативного документу, приписи якого позивачем не було дотримано, в тому числі і не вказано які саме службові обов`язки позивач неналежно виконував під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 32013170000000044 за ознаками злочинів, передбачених частинами першою та другою статті 205, частини третьої статті 209, частини першої статті 212 КК України. Крім того, відповідачем не дотримано вимог статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України та застосовано до відповідача дисциплінарне стягнення у вигляді догани за нібито порушення ним у серпні 2015 року Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями, тобто більше ніж через два роки по тому.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.
4. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, вказав на правомірність оскаржуваного наказу відповідача з огляду на таке.
4.1. Зі змісту Закону України "Про прокуратуру" та Дисциплінарного статуту прокуратури України слідує, що одним з видів дисциплінарного стягнення, яке може бути застосоване до прокурора за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків є догана. У даному випадку таке стягнення до позивача може бути накладене Генеральним прокурором України.
4.2. Винесенню відповідачем оскаржуваного наказу передувало службове розслідування, призначене наказом Генерального прокурора України від 10 березня 2017 року № 74 за зверненням групи народних депутатів щодо можливих порушень процесуального законодавства працівниками Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 та ОСОБА_3 під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за частиною третьою статті 212 КК України (ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) стосовно службових осіб ТОВ "ЗС Авто Еліт".
4.3. Відповідно до вимог пункту 5.5 Інструкції про порядок проведення службового розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України відповідачем 30 березня 2017 року таке службове розслідування було продовжено. Висновок про наявність у діях, зокрема позивача, складу дисциплінарного проступку, за результатами цього службового розслідування затверджено відповідачем 14 квітня 2017 року. Даним висновком рекомендовано застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
4.4. Під час службового розслідування встановлено неналежне виконання, зокрема, позивачем своїх посадових обов`язків. Так у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року підлеглим ОСОБА_1 - ОСОБА_3 погоджено та особисто складено не менше 29 клопотань про накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ЗС Авто Еліт", які знаходяться на одних і тих самих банківських рахунках. Аналогічні 7 таких клопотань складені підлеглим позивача - прокурором відділу ОСОБА_4 Однак, дані клопотання не містили відомостей про визнання протиправними та скасування в судовому порядку податкових повідомлень-рішень стосовно ТОВ "ЗС Авто Еліт", винесених податковим органом за результатами перевірки (справа № 815/7042/16). Надалі дана обставин була підставою для скасування слідчими суддями судових рішень про накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ЗС Авто Еліт". При цьому слідчі судді вказували на те, що їм не було відомо про скасування податкових-повідомлень рішень стосовно вказаного товариства. Внаслідок цього ТОВ "ЗС Авто Еліт" не мало можливості вчасно виплачувати заробітну плату та належним чином виконувати свої обов`язки перед контрагентами, що призвело до збитків та погіршення ділової репутації.
4.5. Службовим розслідуванням встановлено, що таке стало можливим внаслідок відсутності належного реагування зі сторони ОСОБА_1, який був обізнаний про зазначені обставини. Обов`язки позивача із загального керівництва діяльністю відділу, організації та спрямування роботи прокурорів, організації ефективного та якісного процесуального керівництва у кримінальних провадженнях та інше, були визначені розподілом обов`язків, затвердженим начальником Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин. Позивачем не було виконано покладені на нього обов`язки та не вжито заходів щодо припинення таких дій його підлеглих ОСОБА_3 та ОСОБА_4
4.6. Зазначеними діями, на думку судів попередніх інстанцій, позивач порушив вимоги Закону України "Про прокуратуру", статей 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, пунктів 6.1, 6.5, 12.1, 18.1, 18.2 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", статей 4, 5, 8, 9, 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, що відображено у висновку службового розслідування та у наказі від 14 квітня 2017 року. З огляду на зазначене, суди дійшли висновку про необґрунтованість доводів позивача про відсутність у оскаржуваному наказі вказівки на будь-який нормативно-правовий акт, який не був дотриманий позивачем.
4.7. Також суди попередній інстанцій вказали на те, що з огляду на зазначені обставини визнано підслідність та направлено кримінальні провадження №32013170000000044 та № 32017000000000054 (№32015160000000287) стосовно ТОВ "ЗС Авто Еліт" до СУ ФР ГУ ДФС України в Одеській області. Надалі одне з цих кримінальних проваджень № 32017000000000054 (№32015160000000287) було закрито у зв`язку відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 212 КК України.
4.8. Суди першої та апеляційної інстанцій, з посилання на практику Верховного Суду України, вказали на те, що оскільки податкові повідомлення рішення у справі №815/7042/16 визнані протиправними та скасовані, то і висновком податкового органу, на підставі якого винесені ці податкові повідомлення-рішення, є необґрунтованим, що вказує на відсутність фактів порушення ТОВ "ЗС Авто Еліт" вимог податкового законодавства.
4.9. Посилання позивача на "Особливості прокурорського нагляду за додержанням законів при розслідувані кримінальних правопорушень про ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)" в частині можливості повідомлення про підозру та направлення обвинувального акта до суду за наявності скасованих податкових повідомлень-рішень, є безпідставними, оскільки ці методичні рекомендації не враховують можливості введення суду в оману прокурором, надавши докази без вказівки на їх скасування у судовому порядку. У зв`язку з чим такі докази можуть бути визнані судом недопустимими.
4.10. Також службовим розслідуванням та під час розгляду справи у суді встановлено, що у період з 12 до 14, з 17 до 25 серпня 2015 року та 30 листопада 2016 року позивач перебував за межами України, що підтверджується повідомленням Державної прикордонної служби України від 31 березня 2017 року № 16/109. Однак у зазначений період здійснювався вхід до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за допомогою електронного ключа позивача, що є грубим порушенням Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями, затверджену наказом заступника Генерального прокурора України від 05 листопада 2012 року. З огляду на те, що останній такий випадок мав місце 30 листопада 2016 року, відповідачем дотримано встановлений статтею 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, строк притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
5. У травні 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року і ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов.
6. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
6.1. Скаржник зазначає, що до дисциплінарної відповідальності його притягнуто за неналежне виконання його підлеглими посадових обов`язків. Однак, позивач не входив до складу групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадження стосовно ТОВ "ЗС Авто Еліт", тому не мав права втручатися в діяльність і впливати на рішення прокурорів як процесуальний керівник. Більше того, за таке втручання передбачена відповідальність.
6.2. Також скаржник звернув увагу на те, що постановою слідчого від 08 листопада 2016 року у кримінальних провадження стосовно ТОВ "ЗС Авто Еліт" наявні на рахунках цієї юридичної особи кошти визнано речовими доказами. Як у слідчого так і у прокурорів було достатньо правових підстав для звернення із клопотанням про арешт коштів, а саме доказів на вчинення кримінального правопорушення. Такими доказами є не лише встановлені актом податкової перевірки, а й цілий ряд інших доказів, які вказують, що юридична особа взаємодіяла з товариствами, які мали ознаки фіктивності (конвертцентром), з метою умисного ухилення від сплати податків суб`єктами господарювання реально існуючого сектору економіки.
6.3. Наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності суперечить положенням методичних рекомендацій "Особливості прокурорського нагляду за додержанням законів при розслідувані кримінальних правопорушень про ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)", схвалених протоколом засідання науково-методичної ради при Національній академії прокуратури України від 27 травня 2016 року № 5 та затверджених Генеральним прокурором України. Відповідно до зазначених рекомендацій, податкове повідомлення-рішення повинно оцінюватися в порядку статті 94 КПК України та не має заздалегідь встановленої сили. А у передбачений законом випадках рішення адміністративного суду може бути переглянуто за нововиявленими обставинами. Суди усупереч вимогам статті 90 КАС України не надали оцінку цьому доказу та не мотивували його відхилення. Також скаржник вказав на те, що не зважаючи на скасування в судовому порядку вказаних податкових повідомлень-рішень, 06 листопада 2016 року постанову про закриття кримінального провадження № 32015160000000287 було скасовано, кримінальне провадження поновлено та об`єднано з іншим кримінальним провадження.
6.4. В порушення вимогам частини четвертої статті 87 КАС України суди попередніх інстанцій не врахували постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2018 року у справі № 826/6471/17, яким задоволено позовні вимоги ОСОБА_4 (підлеглого позивача). Даним судовим рішенням встановлено, що він належно виконував, не порушував правил прокурорської етики тощо.
6.5. Скаржник зауважив, що судом апеляційної інстанції апеляційну скаргу позивача розглянуто без урахування висновку перевірки податковим органом ТОВ "ЗС Авто Еліт", який було витребувано судом з Державної фіскальної служби України. Зазначений доказ спростував би факти порушення вимог Кримінально-процесуального кодексу України під час кримінального провадження, оскільки у ньому міститься інформація щодо взаємодії вказаної юридичної особи з фіктивними юридичними особами з метою ухилення від сплати податків. Такими діями суд апеляційної інстанції порушив право позивача на подачу та витребування доказів та припустився порушення порядку дослідження доказів.
6.6. Також судами першої та апеляційної інстанції проігнорована та обставина, що на час подій, які стали предметом перевірки і на момент притягнення його до дисциплінарної відповідальності він обіймав іншу посаду ніж зазначено у розподілі обов`язків від 12 січня 2016 року між працівниками відділу процесуального керівництва. На думку скаржника, рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на неналежних доказах.
6.7. Скаржник зауважив, що Інструкція про поводження з ключовими документами і носіями затверджена наказом заступника Генерального прокурора України від 05 листопада 2012 року, тоді як нормами пункту 7 статті 15 Закону України "Про прокуратуру", у редакції чинній на момент затвердження цієї інструкції, право видавати обов`язкові для виконання накази, розпорядження, затвердження положень віднесено до повноважень Генерального прокурора України. Однак вказану інструкцію затвердив його заступник, тобто неповноважна особа. Відтак, до позивача не може бути застосоване дисциплінарне стягнення за діяння, яке не є дисциплінарним проступком бо відповідальність за нього встановлена у нечинному нормативним актом.
6.8. Окремо скаржник зазначив, що у виключних випадках, на прохання працівників відділу у період своєї відпустки чи відсутності на робочому місці з інших підстав він здійснював перегляд інформації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, однак такі дії на його думку не містять складу дисциплінарного проступку. Без нагляду ключовий носій скаржник ніколи не залишав, у позаробочий час зберігав його в сейфі, а у робочий час - у шухляді робочого столу. Скаржник вказує на те, що відповідачем пропущено встановлений статтею 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України строку притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки нібито порушення порядку використання електронного ключа відбулося в серпні 2015 року, тобто більше ніж за два роки до винесення відповідачем оскаржуваного наказу. Крім того, відповідно до рапорта від 22 червня 2017 року дію електронного ключа скаржнику було поновлено.
7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Желтобрюх І.Л., суддів Білоус О.В., Стрелець Т.Г. від 16 травня 2019 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.
8. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 червня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 20 червня 2019 року № 796/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Желтобрюх І.Л., (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14) що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
9. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 23 червня 2020 року, закінчено підготовчі дії та призначено зазначену касаційну скаргу до розгляду у попереднє судове засідання відповідно до вимог частини першої статті 343 КАС України.
Позиція інших учасників справи
10. Від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якій він посилаюсь на вірність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Установлені судами фактичні обставини справи
11. На час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника управління - начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
12. До Генеральної прокуратури України 15 лютого 2017 року надійшло звернення групи народних депутатів України щодо незаконних дій посадових осіб Генеральної прокуратури України до регіонального представника AUDI в Україні, зокрема, можливих порушень вимог кримінального процесуального законодавства працівниками Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 та ОСОБА_3 під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за частиною третьою статті 212 КК України стосовно службових осіб ТОВ "ЗС Авто Еліт" (том І а.с. 39-43).
13. З метою перевірки зазначеної інформації наказом Генерального прокурора України від 10 березня 2017 року № 74 призначено службове розслідування. Утворено відповідну комісію, якій доручено проведення такого службового розслідування у строк до 10 квітня 2017 року ( том І а.с. 37-38).
14. Строк службового розслідування 30 березня 2017 року продовжено Генеральним прокурором України до 10 травня 2017 року відповідно до вимог пункту 5.5. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, яку затверджено наказом Генерального прокурора України 24 вересня 2014 року № 104.
15. На виконання зазначених наказів Генерального прокурора України, зокрема, стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_3 проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок про наявність в їх діях дисциплінарного проступку, який затверджено 14 квітня 2017 року Генеральним прокурором України (том І а.с. 46-55).
16. Під час службового розслідування встановлено, що СУФРГУ ДФС в Одеській області розслідувалося кримінальне провадження № 32015160000000287 за частиною третою статті 212 КК України щодо ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах (на суму 3,5 мільйонів гривень) посадовими особами ТОВ " 3С Авто Еліт".
17. Підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань був акт ДПІ в Овідіопольському районі ГУ ДФС в Одеські області від 20 липня 2015 року "Про результати документальної планової перевірки ТОВ " 3С Авто Еліт" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року.
18. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі № 815/7042/16, яка набрала законної сили 11 травня 2016 року, що порушення податкового законодавства ТОВ "3С Авто Еліт", викладені в акті перевірки від 20 липня 2017 року не доведено, а податкові повідомлення-рішення, прийняті на підставі цього акту - скасовано.
19. Враховуючи дане рішення суду, а також інші обставини, 13 квітня 2016 року кримінальне провадження було закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України (за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення).
20. Надалі, з ініціативи працівника очолюваного позивачем відділу Генеральної прокуратури України, ОСОБА_3 зазначене кримінальне провадження було витребувано до Генеральної прокуратури України, де 01 листопада 2016 року постанову про закриття кримінального провадження скасовано та 03 листопада 2016 року його об`єднано з іншим кримінальним провадженням № 32013170000000044, у якому ОСОБА_3 був старшим групи прокурорів.
21. В межах кримінального провадження № 32013170000000044, слідчим 08 листопада 2016 року винесено постанову про визнання речовими доказами грошових коштів, які перебувають на рахунках ТОВ "3С Авто Еліт" у декількох банківських установах. Основою підставою її прийняття, був акт перевірки ДПІ в Овідіопольському району ГУ ДФС в Одеські області від 20 липня 2015 року.
22. Працівник очолюваного позивачем відділу - ОСОБА_3 протягом періоду з листопада 2016 року до лютого 2017 року, за умови, що жодній особі ТОВ " 3С Авто Еліт" про підозру повідомлено не було, особисто підготував та погодив не менше 29 клопотань про накладення арешту на грошові кошти ТОВ "3С Авто Еліт", які знаходяться на одних і тих самих банківських рахунках, які були направлені для розгляду до Шевченківського районного суду м. Києва та Оболонського районних судів міста Києва.
23. У 27 з таких клопотань інформацію про скасування податкових повідомлень-рішень і визнання висновків акту необґрунтованими зазначено не було. Аналогічні 7 клопотань погоджено іншим підлеглим позивача - прокурором відділу ОСОБА_4
24. За результатами судового розгляду у задоволенні 17 таких клопотань відмовлено, 11 клопотань задоволено, а 1 клопотання повернуто за заявою ОСОБА_3 . Наразі 9 ухвал слідчих суддів, з 11 якими задоволено клопотання про накладення арешту на кошти ТОВ "3С Авто Еліт", скасовано за скаргами ТОВ "3С Авто Еліт". Підставою для скасування таких судових рішень була відсутність інформації про скасування податкових повідомлень-рішень у справі № 815/7042/16.
25. Зокрема, ухвалами слідчих суддів від 24 листопада 2016 року у справі №761/41123/16-к, від 01 грудня 2016 року у справі №761/41125/16-к, від 01 грудня 2016 року у справі № 761/41125/16-к, від 02 грудня 2016 у справі № 761/41129/16-к та іншими, скасовано накладені за такими клопотаннями арешти на рахунки ТОВ "3С Авто Еліт" з тих підстав, що суддям не було відомо про ухвалення Одеським окружним адміністративним судом 12 лютого 2016 року у справі № 815/7042/16 постанови про скасування податкових повідомлень-рішень, яка набрала законної сили і є обов`язковою для виконання (том І а.с. 111-158).
26. ОСОБА_3, який працював в очолюваному позивачем відділу Генеральної прокуратури України, про вказані обставини, а також про скасування арештів вказаними рішеннями суддів достовірно було відомо, однак він продовжував погоджувати клопотання про накладення арешту на рахунки ТОВ " 3С Авто Еліт" без зазначення інформації про скасування податкових повідомлень-рішень у справі №815/7042/16 та будучи присутнім у судових засіданнях під час розгляду таких клопотань приховував зазначену інформацію.