ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року
м. Київ
Справа № 905/1605/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "НПО "Ізолятор",
представник позивача - Литвин В.В., адвокат (ордер від 25.02.2020 № 1024065),
відповідач - Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Попов Я.О. (наказ від 22.01.2020 № 3-ОД),
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НПО "Ізолятор"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 (головуючий суддя - Тихий П.В., судді: Дучал Н.М., Ільїн О.В.) та
додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2020
у справі № 905/1605/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НПО "Ізолятор" (далі - Товариство)
до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -територіальне відділення АМК)
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою до територіального відділення АМК про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.03.2019 №55/7-р/к у справі №03-26-07/2018 (далі - Рішення №55/7-р/к) у частині:
- визнання того, що Товариство вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі, проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю товарів за темою 4411000-4 ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro [Prozorro.gov.ua] ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с);
- накладення на Товариство штрафу у розмірі 68 000,00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Донецької області від 24.12.2019 у справі №905/1605/19 (суддя Паляниця Ю.О.) позовні вимоги задоволено. Скасовано Рішення №55/7-р/к у частині визнання того, що Товариство вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Скасовано Рішення № 55/7-р/к у частині накладення на Товариство штрафу у розмірі 68000 грн.
Судове рішення обґрунтоване тим, що внаслідок відсутності належного дослідження територіальним відділенням АМК обставин встановлення учасниками торгів цін на товар, необґрунтованого підвищення або заниження цін, спрямованого на усунення, недопущення або обмеження конкуренції, висновок територіального відділення АМК, викладений у Рішенні №55/7-р/к, є передчасним. Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що територіальне відділення АМК під час розгляду справи застосувало формальний підхід, не реалізувало в повній мірі всі надані йому законодавством права і повноваження, внаслідок чого покладені в основу спірного рішення висновки ґрунтуються на припущеннях і не доведені достатніми та допустимими доказами.
Східним апеляційним господарським судом постановою від 25.02.2020 апеляційну скаргу територіального відділення АМК задоволено. Рішення господарського суду Донецької області від 24.12.2019 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено повністю.
Суд апеляційної інстанції у судовому рішенні зазначив, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що звернення позивача в межах двомісячного строку до адміністративного суду не може вважатися пропущенням строку, оскільки до господарського суду Товариство звернулось з пропуском двомісячного строку для оскарження Рішення № 55/7-р/к, і цей строк відповідно до приписів частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є присічним та відновленню не підлягає.
Додатковою постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 вирішено питання щодо розподілу судових витрат за подання апеляційної скарги та стягнуто з Товариства на користь територіального відділення АМК 2 881,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Товариство у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування Східним апеляційним господарським судом при ухваленні постанови від 25.02.2020 та додаткової постанови від 10.03.2020 норм матеріального права та порушення норм процесуального права, з підстав, визначених у пунктах 1,3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 та залишити в силі рішення господарського суду Донецької області від 24.12.2019 та скасувати додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2020.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Так, згідно з доводами Товариства:
- прийняття адміністративним судом позовної заяви Товариства та призначення її до розгляду унеможливило звернення Товариства до господарського суду з аналогічною позовною заявою, оскільки відповідно до пункту 10 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) позовна заява має містити підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих саме підстав;
- судом апеляційної інстанції не враховано позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 908/828/17, від 11.09.2018 у справі № 904/191/18, від 11.12.2018 у справі № 917/100/17, від 11.12.2019 у справі № 924/1236/17, від 21.01.2020 у справі № 910/2538/19;
- звернення Товариства з позовною заявою до суду в межах строку оскарження рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК до Донецького окружного адміністративного суду, прийняття позовної заяви судом до провадження та розгляд її упродовж двох місяців у рамках адміністративного судочинства, є належною умовою, з настанням якої перебіг даного двомісячного строку переривався.
Доводи відповідача
Від територіального відділення АМК надійшов відзив на касаційну скаргу в якому зазначається про те, що доводи касаційної скарги не ґрунтуються на фактичних обставинах та приписах чинного законодавства. Зокрема, територіальне відділення АМК, просить постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства - без задоволення і наголошує на тому, що двомісячний строк встановлений частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є присічним та відмінним від позовної давності, а тому не може призупинятися, перериватися чи відновлюватися. Водночас посилання Товариства на норми Цивільного кодексу України не є коректними, оскільки цивільне законодавство не є складовою частиною законодавства про захист економічної конкуренції.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням №55/7-р/к адміністративною колегією АМК визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі, проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю товарів за темою 4411000-4 ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro [Prozorro.gov.ua] ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с), що зумовило накладення штрафу у розмірі 68 000 грн; закрито провадження у справі №03-26-07/2018 у частині вчинення фізичною особою-підприємцем Саламатовою Валентиною Андріївною (далі - ФОП Саламатова В.А.) порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі проведеної тендерним комітетом відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю товарів за темою 4411000-4 ізолятори (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro [Prozorro.gov.ua] ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с).
Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими обставинами.
На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Prozorro.gov.ua) 13.12.2017 було оголошено про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів за темою 4411000-4 ізолятори (ідентифікатор доступу UA-2017-12-13-001432-с) за трьома лотами: ізолятори 595 шт. (лот 1), ізолятори 240 шт. (лот 2), ізолятори 116 шт. (лот 3); відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій участь за лотом 1 у процедурі закупівлі взяли ФОП Саламатова В.А. із ціновою пропозицією 1 064 625 грн; Товариство із ціновою пропозицією 1 057 750 грн; відповідно до протоколу розкриття від 19.01.2018 переможцем процедури відкритих торгів за лотом 1 визнано Товариство, з яким замовником укладено договір поставки від 19.01.2018 на суму 1 057 750 грн без ПДВ.
Окремі документи, складені під час підготовки до участі у процедурі закупівлі та надані Товариством та ФОП Саламатовою В.А. замовнику торгів у складі матеріалів конкурсних пропозицій, мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні, зокрема однаковий розмір літер та шрифт, однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове розташування тексту по площині аркушу, особливості (дефекти) друку, однаковий зміст тексту окремих документів тощо, попри те, що відповідно до тендерної документації замовника передбачена довільна форма надання відповідних довідок, що може свідчити про те, що між учасниками торгів відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій або ці документи готувались однією особою.
Під час участі у процедурі закупівлі суб`єкти підприємницької діяльності використовували однакову офісну техніку, що не може бути випадковим збігом з огляду на наявність широкого асортименту техніки на ринку, зокрема; за змістом довідки Товариства щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у користуванні останнього перебувають: портативні комп`ютери Asus P5G41T-ML Dual Core 3.0/DDRIII-4Gb/YDD-1Tb, 1GA1155 Pentium G620 2.6 GHz/HD, Dio star H61M, ST10000DL, LG GH22-NS90, DDR3 4 Gb; ноутбуки NB Asus A7U, Asus M51Se C2D, Lenovo; принтери: HP Laser Jet P1101; Canon I-Sensys LBP2900.
За інформацією ФОП Саламатової В.А. (лист від 19.07.2018 №549), у власності останньої перебуває портативний компютер Asus P5G41T-ML Dual Core 3.0/DDRIII-4Gb/YDD-1Tb, ноутбук: Asus X540LA, принтер: HP Laser Jet P1102.
Файли, завантажені обома учасниками тендеру, були виготовлені в однаковій версії PDF - міжплатформенний відкритий формат електронних документів, а саме версія PDF 1.3 (Аcrobat 4.x), про що свідчать властивості кожного з файлів; початкова пропозиція обох учасників тендеру була подана з авторизованого електронного майданчика SmatrTender.biz; реєстрація, вхід до кабінету та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі, здійснювались учасниками з однієї ІР-адреси, а саме 188.239.193.38, яка закріплена за абонентом згідно з договором від 02.01.2014 №41/18, а саме за товариством з обмеженою відповідальністю "Слов`янська керамічна компанія "Укрресурси", керівником якої є ОСОБА_1 ; вказана особа також є особою, якій належить 100% статутного фонду Товариства; зазначені підприємства знаходяться за однією адресою: 84110, Донецька область, м .Слов`янськ, вул .Сільзаводська, 11; за період з 01.05.2017 по 01.04.2018 ФОП Саламатова В. А. була офіційним представником Товариства, що підтверджується матеріалами, наданими суб`єктом господарювання під час участі у процедурі закупівлі, проведеної тендерним комітетом ВП "Запорізька АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" [ідентифікатор доступу UA-2017-06-14-000093-a], серед яких свідоцтво від 01.05.2017, в якому зазначається відповідна інформація.
За змістом відомостей, які наявні у листі від 30.08.2018 №17973/4/07-2-5-БТ акціонерного товариства "Сбербанк", за рахунком № 26007023021695 ФОП Саламатової В.А. відображаються операції щодо перерахування грошових коштів на користь останньої від Товариства протягом січня - лютого 2018 року (під час участі у процедурі закупівлі) із призначенням платежу: "за ізолятори згідно з розрахунком від 19.12.2016 №103"; зазначені обставини свідчать про існування сталих господарських відносин між суб`єктами.
Відповідно до даних, зазначених у листі від 05.07.2018 №55-02/671 акціонерного товариства "Укрсоцбанк", на підставі довіреності від 22.12.2017 Саламатова В.А. протягом листопада 2017 року - травня 2018 року отримувала послуги банку від імені Товариства та ФОП Саламатової В.А., тобто під час участі у процедурі закупівлі вказана фізична особа-підприємець мала можливість подавати та отримувати платіжні доручення, виписки, довідки, договори, листи, іншу кореспонденцію, вносити кошти на всі поточні рахунки Товариства; під час участі у процедурі закупівлі конкуренція була усунута, а змагальність замінена координацією.