Постанова
іменем України
16 червня 2020 року
м. Київ
справа № 146/655/16-к
провадження № 51-935км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Макаровець А.М., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
прокурора Браїла І.Г.,
засудженого
в режимі відеоконференції ОСОБА_1,
захисника Гончара О.І.,
розглянув касаційну скаргу прокурора Миколайчука Д.Г., який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року та від 31 січня 2020 року, захисника засудженого ОСОБА_1 - Гончара О.І. на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020290000125 від 29 березня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 125, частиною 1 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за частиною 1 статі 125 КК - у виді 200 годин громадських робіт.
Згідно зі статтею 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 23 лютого 2019 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_1 ухвалено зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 29 березня 2016 року о 15:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йдучи по польовій дорозі в напрямку с. Кислицьке Томашпільського району між зазначеним населеним пунктом та смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, побачив як в цьому ж напрямку позаду нього на велосипеді рухалася ОСОБА_2 .
У той час коли потерпіла проїжджала повз нього, своєю правою рукою ОСОБА_1 штовхнув велосипед, унаслідок чого ОСОБА_2 впала з велосипеда на землю. Після цього ОСОБА_1 діючи умисно, наніс їй декілька ударів ногами у голову, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження.
Крім того, після зазначених вище подій того ж дня, під час того, коли у своїх руках ОСОБА_2 тримала гроші у сумі 125 грн та мобільний телефон " Нокіа 6300" червоно - чорного кольору, вартістю 500 грн, у якому знаходиться сім-картка "Київстар", вартістю 15 грн, мікро флеш - карта ємкістю 64 Гб. вартістю 200 грн, та просила ОСОБА_1 їх взяти, щоб той не продовжував наносити їй тілесні ушкодження, у ОСОБА_1 виник умисел на відкрите викрадення вищевказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_1 з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито викрав з рук ОСОБА_2 вищевказані речі, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 840 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року змінено вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_1 у частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі частини 5 статті 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII ОСОБА_1 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
У іншій частині вирок залишено без зміни.
Ухвалою цього ж суду від 31 січня 2020 року виправлено описку в резолютивній частині ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року, виклавши її в наступній редакції (далі наведено зміст оригіналу).
"Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Гончара О.І. задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Мазура І.А. задовольнити.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №12016020290000125, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29 березня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 125, частини 1 статті 186 КК змінити в частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання за частини 1 статті 125 КК у зв`язку з закінченням строків давності.
Вважати засудженим ОСОБА_1 за частиною 1 статті 186 КК на 4 роки позбавлення волі.
На підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII зарахувати ОСОБА_1 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін."
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвал апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що звільняючи ОСОБА_1 від покарання за частиною 1 статті 125 КК, суд апеляційної інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме частина 1 статті 49 КК, та належним чином не обґрунтував таке рішення.
Прокурор звертає увагу на те, що апеляційний суд в ухвалі зазначив про закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 1 статті 125 КК, оскільки з часу вчинення злочину 26 березня 2016 року минуло 3 роки. При цьому, зазначаючи про неврахування вимог частини 2 статті 49 КК, стверджує, що ОСОБА_1 у даному провадженні ухилявся від суду, в зв`язку з чим ухвалою суду першої інстанції від 18 липня 2016 року провадження було зупинено, а він оголошений у розшук. ОСОБА_1 затримано 23 лютого 2019 року, в зв`язку з чим цього ж дня провадження відновлено районним судом.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного суду. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначається про залишення апеляційним судом поза увагою доводів апеляційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зокрема, захисник вважає, що підлягала застосування частина 5 статті 72 КК у редакції Закону №838-VIII, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин 29 березня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Крім того, захисник вважає, що засудженому призначено максимальне покарання за частиною 1 статті 186 КК, при тому, що враховані обставини, які не відповідають дійсності, а саме насправді відбулося визнання винуватості за частиною 1 статті 125 КК, засуджений є одиноким, оскільки його матір померла.
Захисник також стверджував про наявність конфлікту інтересів прокурора Мазура І.А. та свідка ОСОБА_3, які є рідними братами та самі підтвердили такий факт. При цьому вказувалося на те, що відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 29 березня 2016 року вона підписана ОСОБА_4, в якій він же призначений до групи прокурорів.
Вказувалося захисником на недопустимість, як доказів, протоколу огляду місця події від 30 березня 2016 року, отриманого без дозволу слідчого судді, та протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, під час чого ніж, що впізнала потерпіла, відрізнявся від інших.
На підставі цього вважається, що у кримінальному провадженні не встановлено достатні докази та вичерпані можливості їх отримання.
Стверджується про те, що визначення вартості мобільного телефону, сім-карти, мікрофлеш-карти відбулося без жодного доказу, а показання потерпілої не узгоджуються з висновком судово-медичного експерта та висновок суду ґрунтується на суперечливих доказах. Захисником стверджується, що, залишаючи запобіжний захід до набрання вироку законної сили, стороною обвинувачення приховано дані про стан здоров`я засудженого.
Також захисник вважає, що не враховані його посилання щодо наявності повноважень у суду апеляційної інстанції змінити правову кваліфікацію діяння у формі публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу захисника та частково не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення на таких підставах.
Мотиви Суду
Доводи касаційної скарги прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Водночас згідно з приписами частини 2 вказаної статті перебіг давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину минуло 15 років.
Суд апеляційної інстанції при ухваленні рішення щодо ОСОБА_1 не дотримався наведених вимог закону.
З ухвали від 07 липня 2016 року, що наявна в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що суд першої інстанції застосував привід до засудженого з підстав неявки в судове засідання, про яке був належним чином повідомлений та про причини неявки не повідомив суд. Судове засідання призначене на 18 липня 2016 року. При тому, що на попередні судові засідання він та його захисник з`являлися.
ОСОБА_1 в судове засідання 18 липня 2016 року не з`явився, про причини неявки суду не повідомив. 7 липня 2016 року ухвалою застосовано до ОСОБА_1 привід в судове засідання на 18 липня 2016 року. Згідно відповіді Томашпільського ВП Могилів-Подільської ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 за місцем проживання відсутній, в зв`язку з чим виконати ухвалу суду про привід не представилося можливим. Ухвалою районного суду від 18 липня 2016 року ОСОБА_1 оголошено в розшук.
Згідно поданої до суду заяви начальника Томашпільського ВП ГУНП України у Вінницькій області від 23 лютого 2019 року, ОСОБА_1 затриманий та доставлений до Томашпільського ВП ГУНП України у Вінницькій області. У зв`язку з цим ухвалою районного суду від 23 лютого 2019 року провадження у кримінальному провадженні відновлено.
Разом з цим ухвалою від 23 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 23 квітня 2019 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 125 КК, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а судом апеляційної інстанції його було звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.