Постанова
іменем України
17 червня 2020 року
м. Київ
справа № 554/6960/18
провадження № 51-1441км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Бородія В. М., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Гошовської Ю. М.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника Лісіченко Л. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Полтавського апеляційного суду від 30 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018170030000332 щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 310 КК - у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ОСОБА_1 визнано невинуватим і виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_1 у невстановлений час за місцем свого проживання АДРЕСА_1 умисно, незаконно, без мети збуту зірвав кущі конопель, які висушив та подрібнив, тим самим виготовив і зберігав за вказаною адресою до 16 липня 2018 року наркотичний засіб - канабіс, масою в сухому стані 1,062 г у своїй кімнаті та масою 52,523 г - на даху будинку.
Упродовж першої половини 2018 року на присадибній ділянці за місцем свого проживання ОСОБА_1 умисно, незаконно виростив 25 рослин конопель з вмістом тетрагідроканабінолу, які належать до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, ці рослини 16 липня 2018 року було виявлено та вилучено поліцією.
Полтавський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 та призначення йому покарання й постановив новий вирок від 30 січня 2020 року, за яким ОСОБА_1 визнав винуватим і засудив за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК, за якіпризначивпокарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 2 роки; ч. 2 ст. 310 КК - на строк 3 роки. Відповідно на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
При цьому, апеляційний суд визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за таких обставин. 07 травня 2018 року близько 14:49 ОСОБА_1, без передбаченого законом дозволу, будучи проінформованим про правила поводження з препаратами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, недопущення їх використання не за медичним призначенням, які отримує в ПОНД, перевіз до Полтавської обласної клінічної лікарні ім. О. Ф. Мальцева, що на вул. Медичній 1 у м. Полтаві, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Перебуваючи біля приміщення лікарні, ОСОБА_1 незаконно збув за 400 грн ОСОБА_2 паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору в сухому та подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,863 г (у перерахунку на суху речовину) та блістер з трьома таблетками білого кольору, які відповідно до висновку експерта містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,076 г.
Повторно ОСОБА_1 16 липня 2018 року близько 13:00, перебуваючи на вул. Соборності 31 в м. Полтаві, незаконно збув за 200 грн ОСОБА_2 блістер з двома таблетками, які відповідно до висновку експерта містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,046 г.
Таким чином, дії ОСОБА_1 апеляційний суд кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а за епізодом від 16 липня 2018 року - і за кваліфікуючою ознакою "повторно".
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що цей суд незаконно перекваліфікував його дії з ч. 1 на ч. 2 ст. 309 КК, з ч. 1 на ч. 2 ст. 310 КК та визнав його винуватим за ч. 2 ст. 307 КК, при цьому визнавши допустимими докази, зокрема, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину, однак які стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), відкриті не були.Вважає, що апеляційний суд безпідставно вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, провівши допит залегендованої особи - ОСОБА_2 . При цьому додає, що технічний запис вказаного допиту не прослуховується та не відтворюється. Засуджений вважає, що в апеляційного суду були підстави застосувати до нього більш м`яке покарання, оскільки він щиро розкаявся у вчиненні злочинів, передбачених статями 309, 310 КК, сприяв їх розкриттю, крім того, має тяжкі невиліковні хвороби та є особою з інвалідністю.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисник Лісіченко Л. М. просили задовольнити касаційну скаргу, прокурор Гошовська Ю. М. заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК і на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальний процесуальний закон регламентує, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними КПК.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбаченими КПК.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону в ході розгляду справи щодо ОСОБА_1 було дотримано.
У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на незаконність судового рішення, зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Однак колегія суддів не погоджується з позицією засудженого, виходячи з такого.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК, поклав в основу: постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину від 12 квітня 2018 року, відповідно до якої прийнято рішення про проведення в межах кримінального провадження № 12018170030000332 негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) - контролю за вчиненням злочину у формі "оперативної закупки" в період з 12 квітня по 03 червня 2018 року у ОСОБА_1 наркотичного засобу (канабісу) 5 г за 100 грн і три таблетки метадону за 300 грн із залученням конфіденційної особи зі зміненими відомостями про неї; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 липня 2018 року, за якою постановлено провести НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі "оперативної закупки" в період з 12 липня по 12 серпня 2018 року у ОСОБА_1 наркотичного засобу (метадону) в кількості дві таблетки за 200 грн із залученням конфіденційної особи зі зміненими відомостями про неї; протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину від 07 травня й 16 липня 2018 року, згідно з якими проведено огляд отриманих для оперативних закупок грошових коштів у сумі 500 та 200 грн із зазначенням номіналу грошових купюр, їх серій та номерів. За даними протоколів добровільної видачі, ОСОБА_2 в присутності понятих добровільно видав працівникам поліції 07 травня 2018 року - паперовий згорток із речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зеленого кольору, три таблетки "метадон" (25), грошові кошти в сумі 100 грн та 16 липня 2018 року видав дві таблетки, відрізані з блістера з надписами "10 таблеток 25 мг"; висновок експерта від 17 травня 2018 року № 1049, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (канабісом), масою у висушеному стані 1,863 г. Надані на дослідження три таблетки білого кольору містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальна маса метадону становить 0,076 г; висновок експерта від 27 липня 2018 року № 1570, відповідно до якого надані на дослідження дві таблетки білого кольору у фрагментах блістерних упаковок містять метадон, що належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маси метадону в таблетках становлять по 0,023 г кожна; протокол освідування від 16 липня 2018 року, проведеного на підставі постанови прокурора, згідно з яким за допомогою люмінісцентної лампи оглянуто долоні ОСОБА_1 та одяг, люмінісцентне забарвлення виявлено на долонях та правій внутрішній кишені, вивернутої назовні. В ході освідування виконано змиви з правої та лівої долоні ОСОБА_1 ; висновок експерта від 02 серпня 2018 року №133, за даними якого нашарування спеціальної хімічної речовини на наданих на дослідження марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_1, на всіх грошових купюрах, на внутрішній поверхні правої кишені спортивних штанів ОСОБА_1 збігається за своїми фізико-хімічними властивостями та має спільну родову належність.