Постанова
Іменем України
18 червня 2020 року
м. Київ
справа № 711/7900/17
провадження № 51-170км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Замкового І.А.,
прокурора Кулаківського К.О.,
захисників Бакатури Р.М., Руденко М.О., Пилипенка Р.Б.,
виправданих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016251010002347, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Сміли Черкаської області, жительки АДРЕСА_1 ), такої, що не має судимостей,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки АДРЕСА_2 ), такої, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК,
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки АДРЕСА_3, такої, що не має судимостей,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки с. Ярославки Шполянського району Черкаської області, жительки АДРЕСА_4 ), такої, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на тій же підставі виправдано за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачувались в організації виготовлення з метою збуту та збуті відеопродукції порнографічного характеру, що вчинені організованою групою, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - у виготовленні з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, що вчинені організованою групою. Злочин вчинено за наступних обставин.
Так, дізнавшись про існування у мережі інтернет веб-сайтів, на яких користувачі зі всього світу за допомогою комп`ютерної техніки з веб-камерами задовольняють свої статеві пристрасті шляхом віртуального спілкування з оголеними дівчатами в режимі реального часу і за демонстрування сексуальних дій здійснюють оплату грошима, котрі зараховуються на особистий рахунок на сайті, ОСОБА_1, з метою незаконного збагачення шляхом виготовлення і збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру, створила організовану групу, до участі в якій на рівних правах залучила ОСОБА_2 .
Для досягнення злочинного плану, який передбачав чіткий розподіл функцій та ролей кожного її учасника, з метою створення умов для виготовлення і збуту відеопродукції порнографічного характеру, 19 жовтня 2015 року ОСОБА_2 винайняла квартиру АДРЕСА_5, уклала договір про надання послуг доступу до мережі інтернет у вказаній квартирі, й разом з ОСОБА_1 облаштувала її меблями та комп`ютерною технікою.
Згідно з розробленим планом вчинення злочинів, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підшуковували через соціальну мережу "Вконтакте" дівчат - виконавців злочинів, пропонуючи роботу в офісі у якості "веб-моделей", при особистій зустрічі доводили до їх відома план вчинення злочинів, роз`яснювали принцип роботи веб-сайтів " ІНФОРМАЦІЯ_4" та " ІНФОРМАЦІЯ_5" (на сайтах є розділи "Дружба" і "Секс"; перший передбачає спілкування з клієнтами, з можливістю оголення в режимі приватного чату, а другий - здебільшого оголення у чаті; для отримання більшого прибутку потрібно роздягатися та виконувати забаганки клієнтів, які спостерігатимуть за "моделями" за через веб-камери; користувачі з України, Російської Федерації та Білорусії у чатах заблоковані, щоб унеможливити викриття правоохоронними органами; нарахований на сайті на особистий рахунок кожної виконавиці дохід у доларах США (від 0,98 центів за 1 хвилину спілкування) розподіляється порівну між виконавицею та організаторами). Після отримання від "моделі" згоди на участь в організованій групі та вчинення вищевказаних злочинів, дівчат фотографували з паспортом громадянина України й табличкою з датою подачі заявки на реєстрацію "моделі" на вказаних сайтах, після чого надавали кожній виконавиці персональний логін і пароль для входу (авторизації) на сайтах.
На початку лютого 2017 року ОСОБА_2 і ОСОБА_1 залучили до складу організованої ними групи, як виконавиць, ОСОБА_3 і ОСОБА_4, а також осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, котрі в подальшому займалися безпосереднім виготовленням, а також збутом відеопродукції порнографічного характеру - приходили в указану квартиру у відповідні дні згідно з графіками, погодженими з організаторами, використовуючи ноутбуки, обладнані веб-камерами, авторизовувались на вищезазначених сайтах і в режимі онлайн спілкуватися з користувачами цих сайтів, на їх побажання оголялися, здійснювали маніпуляції зі статевими органами тощо, за що на відповідні акаунти на сайтах нараховувались грошові кошти.
Зокрема, 17 березня 2017 року ОСОБА_3 виготовила та збула інтернет користувачам відеопродукцію порнографічного характеру загальною тривалістю близько 4,5 год., 23 березня 2017 року ОСОБА_4 виготовила та збула 43 хвилини такої продукції, а особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, виготовили та збули близько 6,5 та 1 години зазначеної відеопродукції 16 та 20 березня 2017 року відповідно.
З метою контролю злочинної діяльності ОСОБА_1 і ОСОБА_2 періодично приходили у вищевказану квартиру і, маючи доступ до акаунтів "моделей" на вищезазначених сайтах, стежили за отриманим доходом внаслідок незаконного виготовлення та збуту виконавцями відеопродукції порнографічного характеру. Запобігаючи викриттю злочинної діяльності групи, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 застосовували заходи конспірації (блокування можливості перегляду персональних сторінок "моделей" з українських та російських ІР-адрес) та забезпечували дотримання її членами встановлених правил поведінки.
Для переведення нарахованих на сайтах грошей в готівку ОСОБА_2 і ОСОБА_1 використовували платіжні картки міжнародного сервісу " ІНФОРМАЦІЯ_6 " та закордонного офшорного банку "ІНФОРМАЦІЯ_7", знімали гроші з відповідних банківських рахунків у гривні і видавали виконавицям їхню частину заробітку двічі на місяць, а решту доходу забирали собі.
В описаний вище спосіб організована група у складі ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та інших осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, виготовляла та збувала відеопродукцію порнографічного характеру з лютого 2017 року по 03 квітня 2017 року.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування цих вимог зазначає, що місцевий суд не надав оцінки всім доказам сторони обвинувачення, а більшість із них безпідставно визнав недопустимими, зокрема і через невідкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД), в результаті проведення яких були здобуті відповідні докази (інформація на електронних носіях, висновок мистецтвознавчої експертизи тощо). Прокурор стверджує, що сторона обвинувачення була позбавлена можливості надати вказані судові рішення через їх нерозсекречення апеляційним судом, натомість місцевий суд проігнорував лист апеляційного суду з інформацією про те, що відповідні дозволи на проведення НСРД дійсно видавалися цим судом. Апеляційний суд не дотримався вимог статей 7, 22 КПК, оскільки не досліджував доказів безпосередньо, хоча прокурор заявляв клопотання про це, не виправив допущених місцевим судом порушень, залишаючи скаргу сторони обвинуачення без задоволення не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги. Через це, на думку прокурора, зміст ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Крім того прокурор стверджує, що апеляційний суд не вмотивував свого висновку про відсутність в діях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину через те, що відеопродукція порнографічного характеру не була зафіксована на матеріальний носій.
У запереченнях на касаційну скаргу захисники Руденко М.О. та Пилипенко Р.Б. вважають її необґрунтованою та просять залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисники і виправдані заперечували проти задоволення касаційної скарги, просили оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Крім того, частиною 3 вказаної статті визначено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Також, за змістом ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений стороною обвинувачення з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема прокурор в апеляційній скарзі наголошував на необґрунтованості висновків суду щодо визнання недопустимими окремих доказів з підстав відсутності ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення НСРД, в результаті проведення яких відповідні докази були здобуті.
Як слідує зі змісту апеляційної скарги, порушуючи перед апеляційним судом питання про скасування вироку місцевого суду, ухвалення щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 обвинувального вироку з призначенням їм відповідного покарання, прокурор просив суд апеляційної інстанції дослідити письмові докази які, за твердженням апелянта, місцевий суд дослідив неповно та з порушеннями, а також допитати свідків.
З метою забезпечення реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, на які посилався прокурор.