постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 484/223/17
провадження № 51-1120км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Григор`євої І. В., Шевченко Т. В.,
з участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
захисника Грибоноса В. В.,
прокурорів Шевченко О. О., Браїла І. Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Грибоноса В. В. в інтересах засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Первомайського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 9 січня 2019 року в кримінальному провадженні № 42016151300000049 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Добре Баштанського району Миколаївської області та жителя АДРЕСА_3,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, частинами 1 і 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки м. Миколаєва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим: у привласненні чужого майна, яке було йому ввірено, вчинене у великих розмірах, та засуджено за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік; у підробленні офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем та засуджено за ч. 1 ст. 358 КК до покарання у виді 1 року обмеження волі; у використанні завідомо підробленого документа та засуджено за ч.4 ст. 358 КК до покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік. Відповідно до ст. 75 КК останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
ОСОБА_2 визнано винуватою у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення для них, що заподіяло істотну шкоду державним та громадським інтересам, якщо воно спричинило тяжкі наслідки та засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням технічного нагляду у сфері капітального будівництва та архітектури в органах державної влади на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї виконання обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Районний суд встановив, що ОСОБА_1 являючись фізичною особою -підприємцем у період з листопада по грудень 2015 року під час виконання робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, яка розташована по вул. Великій, 100а в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області, дав робітникам вказівку замість дорожчого будівельного матеріалу мембрани встановити дешевший - паровий бар`єр, після чого вніс недостовірні відомості до актів приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати щодо використання із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт і використаних матеріалів від 7 та 23 грудня 2015 року, які надав до УКБ Миколаївської ОДА, в результаті чого привласнив бюджетні кошти на суму 218 062, 24 грн. Крім того, включивши до податкової звітності не понесені ним фактично витрати на сплату єдиного податку, ОСОБА_1 заволодів бюджетними коштами на суму 74 799, 26 грн.
Зазначеними діями ОСОБА_1 також вчинив підроблення офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем, та використання завідомо підроблених документів.
В результаті видачі ОСОБА_1 офіційних документів з неправдивими відомостями, які він подав до УКБ Миколавської ОДА, на його рахунок було перераховано бюджетні кошти у завищеному розмірі в сумі 292 861, 50 грн, які він привласнив і розпорядився ними на власний розсуд.
ОСОБА_2 , працюючи на посаді начальника Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації 7 та 23 грудня 2015 року не здійснила належного контролю за наявністю і правильністю ведення первинної виконавчої документації, не внесла до неї змін у зв`язку з виявленими недоліками і дефектами при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, підписала підроблені ОСОБА_1 акти приймання виконаних робіт та скріпила їх відбитком мокрої печатки, що спричинило тяжкі наслідки - привласнення останнім бюджетних коштів на суму 218 062, 24 грн.
При перегляді рішення місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 9 січня 2019 року цей вирок щодо ОСОБА_1 змінив, звільнив його від покарання призначеного за частинами 1 та 4 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строку давності, виключив з вироку посилання на ст. 70 КК та визначив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника, суд першої інстанції розглянув справу з порушенням правил територіальної підсудності, оскільки вказане провадження повинен був розглядати Центральний районний суд м. Миколаєва або інший суд за місцем настання негативних наслідків.
Також захисник вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, допущені судом першої інстанції.
Вважає, що судами попередніх інстанцій дії ОСОБА_1 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 та частинами 1 і 4 ст. 358 КК у зв`язку з тим, що у його діях не було умислу на внесення недостовірних відомостей до актів виконаних робіт та відсутній умисел на заволодіння бюджетними коштами, а відтак відсутній і предмет злочину, передбаченого ст. 191 КК, оскільки судом не встановлено, що зазначені кошти були ввірені ОСОБА_1 та перебували в його віданні. Акцентує увагу на тому, що в оскаржуваних рішеннях судами зроблено висновки про необережний характер дій останнього, хоча такі кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 191 та частинами 1 і 4 ст. 358 КК, які характеризуються наявністю у винної особи прямого умислу.
Стверджує, що всупереч вимог ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив та не спростував доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що: висновки експертиз, на які послався суд першої інстанції є недопустимими доказами через порушення вимог кримінального процесуального закону та недостатніми для обґрунтування винуватості обвинувачених; наданий на експертизу фрагмент плівки вилучений в ході огляду місця події без дозволу слідчого судді; внаслідок виконаних робіт шкода фактично не завдана; згідно показань свідка ОСОБА_3 - автора проекту, використаний матеріал повністю відповідає проектно-кошторисній документації та актам виконаних робіт; програма, в якій виготовлено акти виконаних робіт в автоматичному режимі розраховує суму податку виходячи з внесених даних щодо об`ємів виконаних робіт та системи оподаткування підрядника, що виключає умисне внесення недостовірних відомостей до актів виконаних робіт у цій частині. До того ж, відповідальність за несплату податків передбачена ст. 212 КК, яка в обвинувачення ОСОБА_1 не вмінялася. Відтак, враховуючи сплату останнім вказаного податку, він не може притягатися до кримінальній відповідальності за ці дії.
Окрім вказаного додатково наголошує на тому, що суди попередніх інстанцій не встановили наявність будь-яких відмінностей між запроектованим та фактично використаним ОСОБА_1 матеріалом для ремонту покрівлі школи і в судових рішеннях не наведено жодних доказів на підтвердження несумлінного ставлення ОСОБА_2 до виконання своїх посадових обов`язків, що є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 367 КК.
Позиція інших учасників судового провадження
Захисник в судовому засіданні 06 лютого 2020 року підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурори заперечували у задоволенні цієї скарги і просили залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд) заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах доводів касаційної скарги.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 32 КПК кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.