ПОСТАНОВА
Іменем України
19 червня 2020 року
Київ
справа №822/256/16
адміністративне провадження №К/9901/55320/18, К/9901/56620/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №822/256/16
за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерство юстиції України, Служба безпеки України, Міністерство внутрішніх справ України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Шевчука О.П., суддів: Петричковича А.І., Михайлова О.О.) та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Сторчака В. Ю., суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюка Р.В.)
І РУХ СПРАВИ
1. У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство юстиції України, Служба безпеки України, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України;
- поновити ОСОБА_1, на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.
- стягнути з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2016 року по день фактичного поновлення на посаді;
- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць.
2. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.
Стягнуто з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 лютого 2016 року по 31 січня 2018 року включно в сумі 260952 грн. 39 коп.
Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, що становить 10873 грн. 02 коп., звернено до негайного виконання.
3. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Державна міграційна служба України та Міністерство юстиції України звернулися із касаційними скаргами до Верховного Суду, в якій просили їх скасувати та ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позову.
4. Ухвалами Верховного Суду від 25 липня 2018 року та 01 жовтня 2018 року відкриті провадження за касаційними скаргами Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі № 822/256/16.
5. У зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В., відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14, розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № 822/256/16 (провадження К/9901/55320/18).
6. Протоколом повторного автоматизованого розподілу від 06 червня 2019 року касаційну скаргу у справі № 822/256/16 (провадження К/9901/55320/18) передано на розгляд колегії суддів у складі: Калашнікова О.В. (головуючий суддя), судді: Білак М.В., Губська О.А.
7. Верховний Суд ухвалою від 21 червня 2019 року на підставі пункту 5 частини першої статті 340 КАС України прийняв до провадження вищевказані касаційні скарги.
8. Державна міграційна служба України також звернулася із заявою (відзивом), в якому просила об`єднати в одне касаційне провадження касаційну скаргу Державної міграційної служби України та Міністерства юстиції України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі № 822/256/16.
9. Позивач відзивів на касаційні скарги не подавав.
II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. ОСОБА_1, в період з 27 вересня 2012 року по 01 лютого 2016 року працював на посаді начальника ДМС України в Хмельницькій області.
11. Судом встановлено факт здійснення ДМС України перевірки керівництва ГУ ДМС у Хмельницькій області відносно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.3 і 4 ст.1 Законом України "Про очищення влади".
12. ДМС України надіслано запити до Служби безпеки України, ДПІ у м.Хмельницькому ГУ ДФС у Хмельницькій області, територіального управління ДСА України в Хмельницькій області, Головного управління юстиції у Хмельницькій області, Генеральної прокуратури України, МВС України, щодо перевірки відомостей стосовно начальника ДМС у Хмельницькій області ОСОБА_1 .
13. На виконання вимог Закону України "Про очищення влади", Служба Безпеки України повідомила, що відсутні заборони, передбачені ч.3 та 4 ст.1 Закону України "Про очищення влади" щодо ОСОБА_1 ..
14. Відповідно до довідки від 26.10.2015 року про результати проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені ч.3 та 4 ст.1 Закону України "Про очищення влади".
15. 17 грудня 2015 року до ДМС України надійшов лист № 24/л-82663, в якому зазначено, що у зв`язку із виявленням додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із запитом від 25 березня 2015 року №10-1768/1-15 та відповідно до п.1 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади" (далі - Закон), яка впливає на суть раніше надісланого висновку від 29 травня 2015 року №24/33684-Л стосовно ОСОБА_1 повідомлено, що у період з 12 листопада 1990 року по 01 березня 1992 року останній проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.
16. Згідно п.35 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", якщо відповідь/висновок/копія судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов`язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.
17. ДМС України звернулась до СБУ з листом від 31 грудня 2015 року №10-7746/1-15 про уточнення наданої інформації.
18. На звернення ДМС України, СБУ надало відповідь листом "Про надання уточненої відповіді стосовно ОСОБА_1 " від 20 січня 2016 року №24/6-133 згідно якого, повідомлено, що за наявними в СБУ матеріалами рядовий ОСОБА_1, який прибув із запасу Збройних Сил УРСР, зобов`язався проходити військову службу в системі КДБ СРСР, відповідно до Положення про проходження військової служби прапорщиками і мічманами Збройних Сил СРСР з 12 листопада 1990 року та прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п`ять років. Йому було присвоєне військове звання "прапорщик" і він був призначений на штатну посаду в Управлінні КДБ УРСР по Івано-Франківський області. ОСОБА_1 призначений на штатну посаду 01 березня 1992 року в Управління СНБУ по Івано-Франківській області. Лейтенант ОСОБА_1, за ст.65 п."є" Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу звільнений з дійсної військової служби в запас ЗСУ та виключений зі списків особового складу з 03 травня 1995 року. При цьому, у вказаному вище листі, зазначено, що листом СБУ від 29 травня 2015 року №24/33684-Л надалі не керуватись.
19. Судом встановлено, що вказаний вище лист є останньою відповіддю, що надійшла від органів перевірки за результатами проведеної перевірки, а саме - лист СБУ від 20 січня 2016 року №24/6-133, яким поінформовано, що повідомлені ОСОБА_1 відомості у заяві про незастосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону за критеріями, визначеними пунктом 3 частини 4 статті 3 Закону, є недостовірними.
20. Працівниками управління кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом стосовно ОСОБА_1 № 10-76/26 від 29 січня 2016 року.
21. Наказом Державної міграційної служби України № 29-к від 01 лютого 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з підстав, передбачених пунктом 7/2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.
22. Таким чином, наказ ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_1 " було прийнято у зв`язку з застосуванням заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, за критеріями, визначеними пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону, відповідно до підпунктів 12, 25 пункту 10 Положення про ДМС України, на підставі листів СБУ від 17 грудня 2015 року №24л-82663 та від 20 січня 2016 року №24/6-133, довідки про результати перевірки, передбаченої Законом, та листів ДМС України Міністру МВС України та Хмельницькій обласній державній адміністрації.
23. Зазначене вище слугувало підставою звернення позивача до суду з даним позовом, оскільки, на його думку, ДМС України, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, порушила вимоги Закону України "Про очищення влади", чим позбавила позивача гарантованого Конституцією України права на працю.
ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
24. Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу по суті, прийшли до висновку про наявність порушень з боку відповідача, при прийнятті оскаржуваного наказу ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".
25. Так, на думку судів, відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, порушив Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563.
26. Зокрема, суди встановили, що на момент направлення СБУ другого листа відповідачу, перевірка позивача відповідно до Закону України "Про очищення влади" та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 вже була завершена. При цьому, чинним законодавством України, що регулює питання люстрації не передбачено проведення повторних перевірок чи безкінечний процес проведення перевірок осіб після їх фактичного завершення.
27. Таким чином, суди зазначили, що повторний запит відповідача від 31.12.2015 року № 10-7746/1-15 до СБУ та повторна Довідка про результати проведення перевірки позивача є незаконними, оскільки здійсненні не у спосіб встановлений законом та після фактичного проведення перевірки позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
28. У касаційній скарзі ДМС України вказала, що у відповідності до положень частини 3 статті 1, пункту 3 частини 4 статті 3 Закону України "Про очищення влади" встановлено заборону колишнім штатним працівникам КДБ УРСР протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, зазначені у ч.ч. 1, 2, 4, 8 ст. 3 Закону. Займана позивачем посада входить до вищевказаного переліку. Крім того, касатор зазначив, що до повноважень ДМС не входить здійснення перевірок відомостей стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами КДБ СРСР, КДБ УРСР та інших союзних республік. Вказує на виникнення у нього з моменту надходження листа СБУ від 20 січня 2016 року за № 24/6-133 обов`язку у триденний строк підготувати довідку про результати перевірки за формою, визначеною чинним законодавством, та у триденний строк після складення довідки прийняти рішення про звільнення особи.
29. Крім того, Державна міграційна служба, на думу касатора, не є належним відповідачем у справі щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки в даному випадку ці кошти мають бути стягнуті з рахунків УДМС у Хмельницькій області.
30. Касатор вважає, що відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України підстави, передбачені Законом України "Про очищення влади", є підставами припинення трудового договору. Таким чином, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 від 01 лютого 2016 року №29-к є законним та обгрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача.
31. Міністерство юстиції України у касаційній скарзі зазначило, що вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки позивач проходив службу в органах КДБ СРСР, що встановлено в ході спеціальної перевірки, а тому відповідач зобов`язаний був прийняти оскаржуваний наказ. При цьому зазначає, що звільнення позивача не було звільненням за ініціативою адміністрації, а здійснено на підставі загальної підстави припинення трудових відносин передбачених КЗпП України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
33. Аналізуючи доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на наступне.
34. Механізм очищення влади визначено постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади", якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (далі Порядок №563).
35. Згідно пункту 5 Порядку №563, керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі, в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу.
36. Відповідно до ч. 9 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація про початок проходження перевірки особою та копії її заяви та декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом) розміщуються протягом трьох днів після одержання заяви на офіційному веб-сайті органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
37. Судами встановлено, що відповідачем вказана вимога Закону була проігнорована, на офіційному сайті Державної міграційної служби України (за посиланням http://dmsu.gov.ua/) взагалі відсутня інформація щодо початку проведення перевірки позивача. В розділі Очищення влади на сайті Державної міграційної служби України така інформація також відсутня.
38. Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці (пункт 6 Порядку №563).
39. Вказівка відповідача на публікацію інформації про початок проведення перевірки в органі - Державній міграційній службі України здійснена на вимоги п. 6 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" і є обов`язком відмінним, від того, який встановлює закон для публікації інформації про початок проходження перевірки конкретної особи.
40. Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.
41. Згідно пункту 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).
42. У відповідності до пункту 37 Порядку №563, керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.
43. Стаття 5 Закону України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки (ч. 8).
44. Судами встановлено, що перевірка позивача фактично розпочалася 23.03.2015 року.
45. Частиною 11 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" визначено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
46. Таким чином, зазначені вимоги Закону вказують на те, що перевірка має бути закінчена після отримання усіх висновків від органів, що уповноважені проводити відповідні перевірки, але не пізніше ніж по сплину шістдесяти днів з моменту її початку.
47. Судами встановлено, що перевірка позивача була завершена з порушенням встановлених строків, а саме - 26.10.2015 року, у зв`язку з чим позивачу видано довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", згідно якої встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".