ф
ПОСТАНОВА
Іменем України
17 червня 2020 року
Київ
справа №826/16606/18
адміністративне провадження №К/9901/18660/19, №К/9901/19087/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Дашутіна І.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/16606/18
за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області
до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Полтавабудцентр"
про визнання протиправним та скасування рішення,
за касаційними скаргами Приватного підприємства "Полтавабудцентр" і Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року (прийняте у складі: головуючого судді Літвінової А.В.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Коротких А.Ю., суддів Літвіної Н.М., Сорочка Є.О.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі також - "Служба автомобільних доріг", "Замовник") у жовтні 2018 року звернулася до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України (далі також - "Постійно діюча адміністративна колегія") з позовом, в якому просила визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 6 вересня 2018 року №9169-р/пк-пз про зобов`язання Служби автомобільних доріг у Вінницькій області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів- Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2018-07-19-001075-c (далі також - "Рішення №9169-р/пк-пз").
Позов обґрунтований тим, що оскаржуване рішення прийнято без з`ясування всіх обставин, зазначених у поясненнях Служби автомобільних доріг, внаслідок чого відповідач протиправно задовольнив скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" (далі - "ПП "Полтавабудцентр"), не навівши у мотивувальній частині свого рішення відповідного правого обґрунтування і обставин, з огляду на які не взяв до уваги доводи позивача. Служба автомобільних доріг зазначає, що ПП "Полтавабудцентр" не має можливості виконати вимоги тендерної документації, оскільки не відповідає відповідним кваліфікаційним критеріям, а звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету України є лише намаганням вказаного підприємства змінити тендерну документацію з огляду на свої можливості, що нівелює основні принципи здійснення публічних закупівель.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі і залучено до участі у ній ПП "Полтавабудцентр" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року, позов задоволено, визнано протиправним і скасовано Рішення №9169-р/пк-пз.
Як зазначено в оскаржуваних судових рішеннях, Постійно діюча адміністративна колегія у Рішенні №9169-р/пк-пз лише вказала на те, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідності встановлення умови тендерної документації щодо відстані для перевезення асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт/надання послуг по предмету закупівлі, яка не може перевищувати 150 км. Водночас суди зауважили, що відповідач в оскаржуваному рішенні не навів жодних обґрунтувань, в тому числі нормативно-правових, на підтвердження зробленого ним висновку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
ПП "Полтавабудцентр" у касаційній скарзі просить скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Вказує на те, що суди: (1) порушили норми процесуального права (статті 44, 79, 90, 108 Кодексу адміністративного судочинства України), оскільки долучили до справи і надали оцінку висновку експертів, що не був поданий разом із позовною заявою, внаслідок чого третя особа була позбавлена можливості надати свої пояснення щодо цього висновку, заявити клопотання про виклик експертів, а також скористатися своїм правом на подачу висновку; (2) суди, оцінюючи докази, необґрунтовано надали перевагу висновку експертів, тоді як повинні були дослідити ті підстави й докази, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, тобто перевірити його на відповідність критеріям, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"). Також зауважує, що законодавством не передбачено жодних обмежень щодо відстані, на яку можуть бути транспортовані асфальтобетонні суміші, а ПП "Полтавабудцентр" має всі необхідні технічні можливості для дотримання температурного режиму транспортування та ущільнення асфальтобетонних сумішей і з огляду на відстань понад 150 км. Відтак третя особа вважає Рішення №9169-р/пк-пз законним, яке суди безпідставно скасували.
Служба автомобільних доріг у відзиві на касаційну скаргу ПП "Полтавабудцентр" вказує на те, що висновок експертів від 5 листопада 2018 року було подано під час підготовчого провадження, що узгоджується з положеннями пункту 7 частини другої статті 180 КАС України і завданнями підготовчого провадження. До того ж копії письмових доказів позивач завчасно направив іншим учасникам справи, чим спростовуються доводи третьої особи про неможливість скористатися своїми процесуальними правами, передбаченими статтями 44, 60 КАС України, зокрема щодо висловлення своєї позиції у зв`язку з наявним висновком експертів.
Крім того, у відзиві позивач зауважує, що вимоги тендерної документації ґрунтуються на робочому проекті, в якому зазначено, що гранична тривалість транспортування асфальтобетонних сумішей має складати не більше трьох годин (близько 150 км) з метою збереження якості відповідних сумішей. Також Служба автомобільних доріг здійснила ряд розрахунків, які, на її думку, означають, що ПП "Полтавабудцентр" не зможе забезпечити якісне та вчасне виконання робіт, в тому числі з огляду на те, що підприємство є переможцем інших тендерів на ремонт доріг (восьми), на які подає одну й ту ж техніку. Водночас позивач зауважує, що Закон України "Про публічні закупівлі" не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Відтак позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги ПП "Полтавабудцентр".
Антимонопольний комітет України у своїй касаційній скарзі також просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Вказує на те, що висновки судів про протиправність Рішення №9169-р/пк-пз не відповідають положенням статей 1, 3, 5, 8, 18, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умови тендерної документації щодо відстані для перевезення асфальтобетону з місця виробництва до об`єкту виконання робіт/надання послуг, яка не може бути більшою за 150 км. Крім того, скаржник вказує, що у Рішенні №9169-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія встановила, що умови тендерної документації, за якими учасник обов`язково повинен мати власний асфальтобетонний завод або орендований, або у лізингу є дискримінаційними, оскільки взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, які відповідно мають такий завод на вказаних правах. Відтак Антимонопольний комітет України зауважує, що вказані висновки містяться в оскаржуваному рішенні разом із посиланням на відповідні положення Закону України "Про публічні закупівлі", що спростовує твердження судів про відсутність у Рішенні №9169-р/пк-пз нормативно-правового обґрунтування та свідчить про порушення судами вимог статей 2, 242, 246 КАС України.
Служба автомобільних доріг у відзиві на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України зазначає аналогічні доводи тим, що викладені у відзиві на касаційну скаргу ПП "Полтавабудцентр". Крім того посилається на лист Департаменту державних закупівель та державного замовлення при Міністерстві економічного розвитку та торгівлі України від 11 січня 2014 року, згідно якого замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що 19 липня 2018 року Службою автомобільних доріг на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 20 серпня 2018 року.
15 серпня 2018 року ПП "Полтавабудцентр" звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії зі скаргою на дискримінаційні вимоги тендерної документації Служби автомобільних доріг.
ПП "Полтавабудцентр" посилалося на те, що Служба автомобільних доріг порушила процедури закупівлі і встановила дискримінаційні умови в тендерній документації, а саме:
- абзац третій колонки 2 таблиці 2 Додатку 1 до Тендерної документації стосовно фрази "відстань перевезення асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт/надання послуг по предмету закупівлі не може перевищувати 150 км";
- колонка 6 таблиці 2 Додатку 1 до Тендерної документації стосовно фрази "власний, орендується, лізинг", а також пункти 3, 4, 5, 7 переліку документів, що містяться у Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: " 3) копія документу, що підтверджує право володіння, користування чи розпорядження асфальтозмішувальною установкою (АБЗ) (договір купівлі-продажу, оренди, лізингу) засвідчену належним чином", " 4) копія акту приймання-передачі асфальтозмішувальної установки (АБЗ) за відповідним договором (засвідчену належним чином)", " 5) бухгалтерська довідка власника про наявність на балансі асфальтозмішувальної установки "АБЗ" (засвідченої належним чином)", " 7) гарантійний лист від власника асфальтозмішувальної установки (АБЗ) про передачу її учаснику у випадку, якщо АБЗ взято в оренду або лізинг (засвідчену належним чином)";
- пункт 2 переліку документів, що міститься у Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: " 2) копія атестату виробництва";
- пункт 6 переліку документів, що міститься у Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: " 6) копії дозвільних документів підприємств на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (засвідчену належним чином)".
В зазначеній скарзі до відповідача ПП "Полтавабудцентр" просило прийняти рішення про встановлення порушень Службою автомобільних доріг процедури закупівлі і зобов`язати її виключити з Тендерної документації дискримінаційні умови та привести її у відповідність з вимогами законодавства.
ПП "Полтавабудцентр" зазначало, що для виконання робіт за предметом закупівлі підприємство планувало використовувати асфальтобетонні суміші, виготовлені на стаціонарному асфальтобетонному заводі ДС-1683, розташованому у Чернівецькій області, Новоселицькому районі, у селі Маршинці, по вулиці Комарова, 4, для чого було укладено договір поставки №01/08 від 1 серпня 2018 року на поставку асфальтобетону з власником цього асфальтобетонного заводу. Водночас відстань перевезення всіх матеріалів від асфальтобетонного заводу до місця виконання робіт становить близько 230 км, що перевищує допустиму відстань по тендерній документації.
Разом з тим, Служба автомобільних доріг на скаргу ПП "Полтавабудцентр" надала пояснення, в яких наголосила, що третя особа вже є переможцем вказаних публічних закупівель та заключила договори на проведення:
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - км 335+570 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) UA-2018-07-06-000508-c-L1; для вказаного ремонту потрібно 16001,8 тон асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 343+200 - км 348+760 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) UA-2018-04-26-000829-b-L1; для вказаного ремонту потрібно 25325,60 тон асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 514+180 - км 515+478 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг))-06-11-000057-a; для вказаного ремонту потрібно 4553,4 тони асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 323+911 - км 329+720 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-07-03-000007-a-L1; для вказаного ремонту потрібно 3265,44 тон асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 317+564 - км 323+911 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-06-01-000463-b; для вказаного ремонту потрібно 23792,2 тон асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р63/Н-03/ - Варнивці - контрольно-пропускний пункт "Сокиряни" з під`їздами до КПП "Росошани" та КПП "Кельменці" км 17+949 - км 20+749 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-07-19-000366-c; для вказаного ремонту потрібно 9187,7 тон асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту О26182 Хотин - Рукшин - Клішківці на ділянці км 6+300 - км 7+900 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-07-10-000141-c; для вказаного ремонту потрібно 2682,7 тон асфальтобетону;
- поточного середнього ремонту автомобільної дороги О26149 Романківці - Шебутинці - Кормань на ділянці км 1+407 - км 3+610 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-03-15-000856-a-L1; для вказаного ремонту потрібно 3848,32 тон асфальтобетону.
Також Служба автомобільних доріг наголосила, що ПП "Полтавабудцентр" на всі публічні закупівлі подає одну й ту ж техніку, що відповідно викликає сумніви щодо наявності у третьої особи можливості доставити спеціалізованими транспортними засобами асфальтобетонну суміш. Крім того, скаржник подав недостовірні дані щодо кількості цих транспортних засобів.
Позивач також зазначив, що на час подання скарги ПП "Полтавабудцентр" до Постійно діючої адміністративної колегії ще не було укладено додаткову угоду №2 про дострокове розірвання Договору оренди обладнання №1 від 19 березня 2018 року (між ТОВ "СПМК-17 як орендодавця заводу ДС-1683 та іншим ТОВ "ПБС"), а тому посилання третьої особи на документи, складені перед засіданням Постійно діючої адміністративної колегії, є безпідставними.
Так, лише з дотриманням технологічних процесів можливо забезпечити якісне виконання робіт та тривалий строк експлуатації доріг, однак, на думку замовника, скаржник не мав можливості забезпечити якісне та своєчасне виконання робіт, що могло призвести до втрат бюджетних коштів та зриву виконання робіт.
Рішенням №9169-р/пк-пз відповідач встановив наявність підстав для часткового задоволення скарги ПП "Полтавабудцентр", внаслідок чого зобов`язав Службу автомобільних доріг внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів- Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області" (далі також - "Тендерна документація"), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-07-19-001075-c, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині цього рішення.
Служба автомобільних доріг не погодилася з Рішенням №9169-р/пк-пз в частині зобов`язання її внести зміни до Тендерної документації, а тому звернулася до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до вимог статті 1 цього Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
За приписами частини третьої статті 5 указаного Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Згідно частини третьої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Статтею 16 цього ж Закону визначено кваліфікаційні критерії учасників публічних закупівель. Так, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.