ПОСТАНОВА
Іменем України
16 червня 2020 року
Київ
справа №826/8469/18
адміністративне провадження №К/9901/11777/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів Мартинюк Н. М., Шишова О. О.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Національна дитяча спеціалізована лікарня "Охматдит" Міністерства охорони здоров`я України, про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2019 (колегія суддів у складі: Парінова А. Б., Беспалова О. О., Губської О. А.),
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У червні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" (далі - позивач, ТОВ "Гемофарм") звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Національна дитяча спеціалізована лікарня "Охматдит" Міністерства охорони здоров`я України (далі - третя особа, НДСЛ "Охматдит" МОЗ України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз.
Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення, яким відмовлено у задоволенні скарги, не сприяє усуненню порушень норм діючого законодавства у тендерній документації третьої особи щодо наявності дискримінаційних вимог.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 13.12.2018 у задоволенні адміністративного позову відмовив.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що представлена позивачем трикомпонентна продукція не є еквівалентною і не може замінити необхідної медичній установі чотирьохкомпонентної продукції для лікування пацієнтів, а тому відповідач дійшов правильного висновку про відсутність обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних умов тендерної документації у зв`язку з чим обґрунтовано та правомірно відмовив позивачу у задоволенні скарги. Також судом зазначено, що наявність однакового коду АТХ та схожих показань для медичного застосування в затверджених інструкціях обох вище зазначених лікарських засобів не свідчить про їх взаємозамінність. Таким чином, виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз прийнято без порушення законних прав та інтересів скаржника, з дотриманням принципу недискримінації учасників процедури закупівлі та в передбачений законом порядок і спосіб, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 11.03.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2018 скасував, адміністративний позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз.
Судове рішення апеляційної інстанції мотивовано тим, що відповідачем не було з`ясовано питання відповідності тендерної документації замовника вимогам статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, стосовно наявності в тендерній документації Замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що у рішенні суду апеляційної інстанції відсутні висновки в чому саме полягає протиправність спірного рішення та протиправність дій Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час його прийняття. Разом з цим, текст постанови суду апеляційної інстанції не містить інформації чи висновків в чому полягає порушення прав позивача.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Третя особа заяви про приєднання до касаційної скарги або відзиву на неї не надала.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Стародуба О. П. (суддя-доповідач), Анцупової Т. О., Кравчука В. М. від 20.05.2019 відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2019.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.01.2020 № 49/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 826/8469/18 у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Стародуба О. П. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Мартинюк Н. М., Шишов О. О. для розгляду судової справи № 826/8469/18.
Ухвалою Верховного Суду від 15.06.2020 справу призначено до касаційного розгляду в попередньому судовому засіданні.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
30.03.2018 на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (портал prozorro.gov.ua) НДСЛ "Охматдит" МОЗ України розміщено оголошення № UA-2018-03-30-000201-а.с1 про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015:33600000-6- (препарати лікарські - 4 лоти, зокрема, Лот № 2 - Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації).
По лоту № 2 оголошено закупівлю - Октаплекс 500 МО порошок для розчину для ін`єкцій 1 флакон (20 мл) містить: загальний білок - 260-820 МО; фактор коагуляції крові людини ІІ - 280-760 МО; фактор коагуляції крові людини VII - 180-480 МО; фактор коагуляції крові людини ІХ - 500 МО; фактор коагуляції крові людини Х - 360-600 МО; білок С - 260-620 МО; білок S - 240-640 МО по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін`єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішнього введення у кількості 100 флаконів.
11.04.2018 ТОВ "Гемофарм" звернулося до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України зі скаргою № 39 (UA-2018-03-30-000201-а.с1) про порушення НДСЛ "Охматдит" МОЗ України порядку проведення процедури закупівлі вказаних лікарських препаратів, зокрема, по лоту № 2, оголошення про закупівлю № UA-2018-03-30-000201.
Скаржник повідомив, що замовник за лотом № 2 зазначив про необхідність закупівлі чотирьохкомпонентного фактору коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, який представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою "Октаплекс" з виробником Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція.
Разом із тим, трикомпонентний фактор коагуляції IX, II, X представлений на фармацевтичному ринку України під торговою маркою "Уман комплекс" та реалізується, зокрема ТОВ "Гемофарм", як офіційним дистриб`ютором і представником компанії Кедріон С. п.А, Італія, яка є заявником та виробником фактору коагуляції - препарату "Уман комплекс".
У зв`язку з цим скаржник не має можливості надати пропозиції на закупівлю лікарських засобів, зазначених у лоті № 2, оскільки зробити це можуть тільки ті потенційні учасники, які мають договірні відносини з компанією Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція щодо поставки чотирьох компонентного фактору коагуляції.
При цьому, скаржник звертав увагу комісії, що "Уман комплекс" дешевший препарату "Октаплекс" у той час, як ці лікарські засоби відносяться до однієї групи препаратів та мають один спектр дії.
На думку скаржника, такий вибірковий підхід до складання тендерної документації містить ознаки зловживання службовим становищем посадовими особами НДСЛ "Охматдит" МОЗ України, а дії спрямовані на створення конкурсу під конкретного учасника та штучне усунення від торгів потенційних учасників, які можуть запропонувати більш дешевші та не менш ефективні препарати, зокрема - "Уман комплекс".
За результатами розгляду скарги позивача, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 11.04.2018 № UA-2018-03-30-000201-а.с1.
Відмова мотивована тим, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в частині лоту № 2, а також те, яким чином формування замовником предмета закупівлі за лотом № 2 порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.
Не погоджуючись з прийнятим суб`єктом владних повноважень рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Згідно з частинами першою та шостою статті 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до частини першої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).
Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Згідно з частиною десятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Частиною одинадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.