ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 520/6969/15-к
провадження № 51-858км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Ковтуновича М.І., Луганського Ю.М.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Гошовської Ю. М.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Одеси від 04 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Дзигівка Ямпільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, скоєного за наступних обставин.
Розпорядженням міського голови м. Одеси від 14 жовтня 2014 року № 1300-к ОСОБА_2 призначено виконуючим обов`язки, а розпорядженням міського голови м. Одеси від 20 січня 2015 року № 50-к - заступником голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради Килинчук А. В. має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування.
Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_2, організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організовує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально - економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі їх знесення та ліквідації місць стихійної торгівлі, а також керує діяльністю відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально - економічного розвитку району в частині організації торгівлі, побутового обслуговування.
Таким чином, постійно обіймаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради та здійснюючи функції представника влади, згідно із приміткою 2 до ст. 368 КК, ОСОБА_2 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
В грудні 2014 року у заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 за розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси, у зв`язку з чим ОСОБА_2 повідомив останнього про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у другій декаді січня 2015 року.
26 січня 2015 року ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради, повідомив ОСОБА_3, що для розміщення трьох об`єктів на території Київського району м. Одеси, останньому необхідно передати йому неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн. У той же день ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3, неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн., за видачу трьох листів-рішень щодо підтвердження відповідних намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси.
За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії, з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 04 травня 2017 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК та виправдано його, у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім, вказаного кримінального правопорушення.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст.ст. 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) в частині її вмотивованості. Судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 23 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів.
Зазначає, що судами безпідставно визнані недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).
Вважає помилковими висновки судів про те, що до повноважень ОСОБА_2 не відноситься надання дозволу на розміщення торгівельних об`єктів.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Гошовська Ю. М. не підтримала касаційну скаргу прокурора Мрихина К. О. Зазначила, що визнання результатів НСРД недопустимими відповідає вимогам КПК та правовим висновкам Верховного Суду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування здійснювався комплекс НСРД, а саме: контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо- відеоконтроль особи.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.
Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу (ч. 8 ст. 271 КПК).
Відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Частина 2 ст. 290 КПК зобов`язує прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.