ПОСТАНОВА
Іменем України
12 червня 2020 року
Київ
справа №826/8597/17
адміністративне провадження №К/9901/32263/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року (суддя: Григорович П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року (судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В., Степанюк А.Г.) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Астріум" до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Військово-медичний клінічний центр Південного регіону, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрмедекспорт" про визнання протиправним та скасування рішення і зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Товариство з обмеженою відповідальністю "Астріум" (далі - позивач, ТОВ "Астріум") звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Військово-медичний клінічний центр Південного регіону, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрмедекспорт", в якому просило:
1) визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 27.06.2017 № 4194-р/пк-пз;
2) зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийняти рішення, яким:
- встановити порушення в процедурі закупівлі (неправомірності рішення) при розгляді та відхиленні тендерної пропозиції ТОВ "Астріум" на засіданні тендерного комітету Військово-медичного клінічного центру Південного регіону, оформленого протоколами від 02 червня 2017 року № 94, від 26 червня 2017 року № 107, від 27 червня 2017 року № 110;
- зобов`язати замовника - Військово-медичний клінічний центр Південного регіону усунути порушення процедури закупівлі, скасувати рішення від 02 червня 2017 року, оформлене протоколом № 94 в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Астріум" медико-технічним вимогам тендерної документації, а саме пункту 1.4 "Діапазон обертання RAO/LAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45 до пацієнта від RAO 120° до LAO 120° (сторінка № 4 Технічної специфікації ТОВ "Асріум") та в частині її відхилення, скасувати рішення від 26 червня 2017 року, оформлене протоколом № 107, та від 26 липня 2017 року, оформлене протоколом № 110;
- визнати тендерну пропозицію ТОВ "Астріум" такою, що відповідає умовам та вимогам тендерної документації та не є недостовірною,
- відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії Замовника;
- скасувати всі інші рішення ухвалені замовником після розгляду тендерних пропозицій.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що замовником - Військово-медичним клінічним центром Південного регіону було протиправно відхилено тендерну пропозицію позивача і постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Колегія АМК України) при розгляді відповідної скарги товариства на рішення замовника таке порушення не виправлено та його право на участь у торгах не захищено.
При цьому, позивач зазначає, що Колегія АМК України при розгляді його скарги не надала жодної оцінки наведеним у ній доводам та документам, поданим скаржником, а натомість безпідставно та необґрунтовано вказала на невідповідність його тендерної пропозиції умовам тендерної документації замовника.
Разом з тим, позивач наполягає на тому, що його тендерна пропозиція повністю відповідала умовам замовника і підстав для її відхилення не було, а також вказує, що для участі в тендері, крім іншого, ним було подано заповнену таблицю відповідності товару медико-технічним вимогам замовника за лотом № 1 і що у складі тендерної документації замовника не було передбачено необхідності подання посібника з експлуатації інвазивної агіографічної системи, на відсутність якої послався тендерний комітет, відхиляючи його пропозицію.
Позивач вважає, що тендерний комітет взагалі послався на неіснуючий документ, оскільки такого медичного обладнання як агіографічна система не існує, що також не було враховано Колегією АМК України.
Крім того, позивач зазначає, що в тендерній пропозиції він навів достовірну інформацію і замовник не звертався до органів влади, підприємств, установ, організацій з приводу її перевірки/підтвердження та безпідставно послався на норму законодавства, яка передбачає наслідки подання учасником недостовірної інформації у складі його тендерної пропозиції.
Позивач вказує, що ним було подано додаткові документи від виробника обладнання, якими підтверджується його відповідність медико-технічним вимогам тендерної документації замовника.
З цих підстав позивач вважає, що оспорюване ним рішення Колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27 червня 2017 року № 4194-р/пк-пз прийнято без урахування вказаних обставин і поданих ним документів та є невиваженим, необ`єктивним і протиправним.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 27.06.2017 № 4194-р/пк-пз
У задоволенні позову в іншій частині вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанції мотивовані тим, що Колегією АМК України було порушено процедуру розгляду скарги позивача, здійснено поверхову та неповну оцінку доводів ТОВ "Астріум" та поданих ним документів, не перевірено відповідності технічних характеристик запропонованого ним медичного обладнання вимогам тендерної документації замовника.
При цьому, суди встановили, що подана позивачем таблиця відповідності медико-технічним вимогам у складі його тендерної пропозиції за формою та змістом відповідає тендерній документації замовника та зазначили, що повідомлена позивачем в пункті 1.4 вказаної таблиці інформація не потребує спеціальних технічних знань та шляхом співставлення з вимогами замовника надає можливість дійти висновку про те, що технічні вимоги запропонованого позивачем медичного обладнання (120°/120°) також охоплюють мінімально визначені технічні вимоги замовника (90°/90°).
Крім того, судами було враховано лист Toshiba Medical - виробника Інтервенційної ангіографічної системи INFX-8000V (INFX VF-i/SP)/G3, яким підтверджено, що запропонована позивачем система має діапазон правої передньої косої проекції 120° до лівої передньої косої проекції 120° під час трансфеморального доступу під кутом 45° С-дуги по відношенню до пацієнта.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність відхилення замовником тендерної пропозиції позивача з посиланням на відсутність у її складі посібника з експлуатації та зазначили, що в тендерній документації самого ж замовника такий документ не вказано та передбачено необхідність подання учасниками лише заповненої таблиці медико-технічних вимог та копії технічної документації.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Відповідач у касаційній скарзі вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі.
Скаржник зазначає, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції позивача стала її невідповідність офіційній інформації виробника, викладеній у посібнику з експлуатації інвазивної агіографічної системи. На переконання АМК України такі дії замовника є правомірними.
Скаржник вважає, що позивачем для участі в торгах було надано недостовірну інформацію про товар, що обумовлює правомірність застосування замовником пункту 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" та відхилення пропозиції позивача на підставі даної законодавчої норми.
Скаржник вказує, що під час засідання Колегії АМК України на підтвердження доводів щодо надання позивачем у складі його тендерної пропозиції недостовірної інформації про товар замовник надав копію титульного аркушу та сторінки посібника з експлуатації моделі обладнання (8000С), яка є аналогічною тій, що була запропонована ТОВ "Астріум" (8000V).
Крім того, скаржник наполягає на тому, що дана справа стосується забезпечення потреб держави і територіальної громади, що на його переконання вказує на значну складність спірних правовідносин та неможливість їх віднесення до справ не значної складності.
Позиція інших учасників справи.
Відзиви на касаційну скаргу від учасників справи не надходили.
Рух касаційної скарги
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Желєзний І.В., (судді) Берназюк Я.О., Коваленко Н.В.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15 січня 2020 року № 62/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку з внесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27 грудня 2019 року № 33, що унеможливлює участь судді - доповідача Желєзного І.В. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г. (судді), Єресько Л.О., Соколов В.М.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 11 червня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
Військово-медичним клінічним центром Південного регіону, як замовником, було оголошено процедуру закупівлі № UA-2017-04-18-000728-b ДК 021:2015 "Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини 33110000-4":
1) лот № 1 - однопроекційна стаціонарна універсальна ангіографічна система з цифровим динамічним плоским детектором;
2) лот № 2 - рентгенівський апарат до цифрової флюороскопічної та рентгенографічної системи на 3 робочих місця з принтером та стабілізатором напруги - 1 комплект.
Разом з тим, для проведення вказаної процедури закупівлі замовником оприлюднено відповідну Тендерну документацію.
У пункті 6 Розділу ІІІ Тендерної документації замовника "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" вказано, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією та додатками до неї (Додаток 4).
Пунктом 9 Додатку № 4 до Тендерної документації передбачено, що відповідність медико-технічним параметрам підтверджується наданням нижче вказаної заповненої таблиці до якої обов`язково додається копія технічної документації (українською або російською мовою), на яку посилається учасник.
Таблиця має назву "Медико-технічні вимоги" і в п.1.4 містить в собі наступну вимогу до предмета закупівлі: діапазон LAO/RAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45° до пацієнта не менше 90°/90°.
ТОВ "АСТРІУМ" для участі у вказаній процедурі закупівлі за лотом № 1 було подано замовнику тендерну пропозицію з відповідною документацію.
Так, на першому аркуші тендерної пропозиції позивача зазначено, що він має можливість здійснити постачання Інтервенційної ангіографічної системи INFX-8000V (INFX VF-i/SP)/G3 та у складі тендерної пропозиції подано документ під назвою "Таблиця відповідності медико-технічним вимогам" Лот № 1 - Однопроекційна стаціонарна універсальна ангіографічна система з цифровим динамічним плоским детектором - 1 комплект.
У зазначеній Таблиці позивачем вказано, що діапазон LAO/RAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45° до пацієнта 120°/120°, див. технічну специфікацію, стор 4.
ЛистомMedical, який є виробником Інтервенційної ангіографічної системи INFX-8000V (INFX VF-i/SP)/G3, підтверджено, що система, запропонована позивачем, має діапазон правої передньої косої проекції 120° до лівої передньої косої проекції 120° під час трансфеморального доступу під кутом 45° С-дуги по відношенню до пацієнта.
02 червня 2017 року рішенням тендерного комітету Військово-медичного клінічного центру Південного регіону, оформленим протоколом № 94, тендерну пропозицію ТОВ "АСТРІУМ" відхилено з посиланням на підпункт 4 пункту 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зазначене рішення замовника обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція позивача не відповідає медико-технічним вимогам тендерної документації, а саме пункту 1.4 "Діапазон /RAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45° до пацієнта - не менше 90°/90°" та не відповідає офіційній інформації виробника, викладеній у Посібнику з експлуатації інвазійної агіографічної системи, оскільки заявлені товариством параметри (сторінка № 4 Технічної специфікації "Діапазон обертання LAO/RAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45° до пацієнта від RAO 120° до LOA 120°") неможливо реалізувати під вказаними ним кутами з причин перетинання геометричної траєкторії руху С-арки з операційним столом" (сторінка 2 Протоколу від 02 червня 2017 року № 94).
06 червня 2017 року, не погоджуючись з вказаним рішенням тендерного комітету замовника, ТОВ "АСТРІУМ" звернулось до АМК України зі скаргою про порушення у сфері публічних закупівель, в якій просило: прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі; зобов`язати замовника усунути порушення процедури закупівлі та скасувати рішення тендерного комітету від 02 червня 2017 року № 94; визнати тендерну пропозицію ТОВ "АСТРІУМ" такою, що відповідає умовам та вимогам тендерної документації.
08 червня 2017 року рішенням Колегії АМК України № 3617-р/пк-пз вказану скаргу ТОВ "АСТРІУМ" прийнято до розгляду.
26 червня 2017 року, тобто вже після того, як позивач розпочав процедуру досудового оскарження, замовником складено протокол № 107, відповідно до якого повторно відхилено пропозицію позивача, але з іншої підстави.
Так, у вказаному протоколі замовника зафіксовано, що Комісією з надання медичної оцінки Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "АСТРІУМ" відповідає медико-технічним вимогам, але надана інформація за пунктом 1.4 "Діапазон LAO//RAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45° до пацієнта - не менше 90° /90°" є недостовірною.
27 червня 2017 року замовником складено протокол № 110, відповідно до якого втретє відхилено пропозицію позивача на підставі пункту 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначено уточнення до попередніх протоколів, а саме зафіксовано, що Комісією з надання медичної оцінки Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "АСТРІУМ" відповідає медико-технічним вимогам, але інформація за пунктом 1.4 "Діапазон LAO//RAO при трансфеморальному доступі під кутом С-арки 45° до пацієнта - не менше 90° /90°" є недостовірною.
У цей же день, 27 червня 2017 року, Колегіїю АМК України прийнято рішення № 4194-р/пк-пз, яким позивачу відмовлено в задоволенні його скарги від 06 червня 2017 року.
При цьому, у вказаному рішенні Колегії АМК України, крім іншого зазначено, що на засіданні Колегії представник Замовника надав копію титульного аркушу та сторінки 354 посібника з експлуатації інвазивної агіографічної системи Infmix-I моделі INFX-8000C, відповідно до якого діапазон руху С-дуги: при здійсненні операції вручну складає від LAO = 90° до RAO = 90°; при тривимірній ангіографії від LAO = 90° до RAO = 120° і зауважив, що вказана модель системи за цим параметром є подібною до системи, яку пропонує позивач (INFX-8000V), а також, що його тендерна пропозиція була відхилена у зв`язку з наданням недостовірної інформації на підставі пункту 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".
Не погоджуючись з правомірністю і обґрунтованістю оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України від 27 червня 2017 року № 4194-р/пк-пз, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:
- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;
- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 2 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.