Постанова
іменем України
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 753/4091/16-к
провадження № 51-6549км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М. І.,
суддів Луганського Ю. М., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І. О.,
прокурора Браїла І. Г.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Войцеха В. Я.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Войцеха В. Я. на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100020009983, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі вимог ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2009 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Постановлено строк відбуття покарання обчислювати з дня затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання час перебування обвинуваченого в установах попереднього ув`язнення у період з 14 до 18 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 14 листопада 2015 року приблизно о 14:20 на паркувальному майданчику біля ТЦ "Аркадія" на вул. Дніпровській Набережній, 33 у м. Києві та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинили крадіжку, діючи згідно з розподіленими ролями: ОСОБА_1 спостерігав за обстановкою біля автомобіля "BMW 323" (д.н.з. НОМЕР_1 ), а особа, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, за допомогою пристрою "Sher-Khan Magicar" відкрив двері автомобіля "Toyota Rav 4" (д.н.з. НОМЕР_2 ), належного ОСОБА_2, звідки викрав майно останньої на загальну суму 18 258 грн, чим завдали потерпілій майнової шкоди на зазначену суму.
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2019 вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
Свої доводи захисник Войцех В. Я. обґрунтовує тим, що 14 листопада 2015 року огляд, а фактично обшук автомобіля марки "BMW 323" (д.н.з. НОМЕР_1 ), який належить на праві приватної власності ОСОБА_4 і яким на той час керував засуджений, проводився без відповідної ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника. Даних про те, що наступного дня після проведення огляду зазначеного транспортного засобу слідчий чи прокурор звернулися до суду з метою отримання дозволу слідчого судді на його обшук, і про те, що відповідну ухвалу слідчий суддя постановив, матеріали справи не містять. У зв`язку із цим сторона захисту вказує, що протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року є недопустимим доказом.
Войцех В. Я. не погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що відсутні правові підстави вважати, що огляд проводився всупереч згоді ОСОБА_1 і ОСОБА_5, та зазначає, що:
- огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку в ході надання такої згоди;
- матеріали кримінального провадження свідчать про те, що на момент проведення огляду ОСОБА_1 перебував під контролем працівників правоохоронного органу, а тому фактично він був затриманим у розумінні ст. 209 КПК. До цього часу йому не були роз`яснені його права як підозрюваного та не було забезпечено права на правову допомогу. За таких обставин не можна визнавати, що він надав добровільну та проінформовану згоду на огляд автомобіля, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що, даючи таку згоду, навіть якщо припустити, що її було надано усно, особа, у володінні якої тимчасово перебував автомобіль, була здатна усвідомлювати правові наслідки такої згоди;
- як свідчить протокол затримання ОСОБА_1, права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені йому не раніше часу складання протоколу огляду місця події (в період часу з 16:13 до 18:18 14 листопада 2015 року), а саме о 19:58 14 листопада 2015 року, в той час як його фактичне затримання мало місце о 15 год того ж дня.
Крім того, посилаючись на доктрину "плодів отруєного дерева", вважає, що всі інші докази, а саме показання потерпілої ОСОБА_2 про обставини проведеного огляду автомобіля "BMW 323" та висновок спеціаліста щодо вартості майна, складений 18 січня 2016 року фахівцем ПП "Юридична контора Малецького ", не можуть бути визнані допустимими доказами.
Разом із тим захисник зазначає, що іншою підставою скасування оскаржуваних судових рішень є відсутність у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, про що свідчать відомості, внесені в акт Київського апеляційного суду від 27 вересня 2019 року № 208/0501/19, згідно з якими відтворення записів судових засідань неможливе з невідомих причин.
Також вказує на порушення Дарницьким районним судом м. Києва принципу змагальності сторін у зв`язку з відмовою в допиті свідків, що є грубим нехтуванням однієї із засад кримінального провадження, а саме ст. 22 КПК, а також те, що суд апеляційної інстанції, постановляючи 23 жовтня 2019 року ухвалу, взагалі не надав жодної правової оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі, в цій частині.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та захисник Войцех В. Я. підтримали касаційну скаргу, просили скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Прокурор Браїло І. Г. заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Доводи захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є безпідставними і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, за положеннями п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.
Згідно з частинами 4, 6 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовʼязковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судові рішення підлягають безумовному скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив факт пошкодження носія інформації (оптичного диска), на якому мав бути зафіксований хід судових засідань 15 листопада 2017 року, 25 січня, 27 лютого, 04 квітня, 02 травня, 09 липня, 16 та 22 серпня, 19 і 23 жовтня, 26 листопада, 24 грудня 2018 року, 28 січня, 19 лютого, 21 березня 2019 року в суді першої інстанції.
13 квітня 2020 року з Дарницького районного суду м. Києва витребувано резервну (архівну) копію технічного носія інформації з аудіозаписом зазначених судових засідань у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 .
Надісланий суду касаційної інстанції оптичний диск з аудіозаписом судового розгляду в суді першої інстанції, а саме резервна (архівна) копія оригінального носія інформації містить запис судових засідань у суді першої інстанції за вищевказані дати. Записи судових засідань є повними та зрозумілими для сприйняття.
Доводи ж захисника Войцеха В. Я. про те, що вирок районного суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення є слушними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.