Постанова
іменем України
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 755/7698/17
провадження № 51-6512км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М. І.,
суддів Луганського Ю. М., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І. О.,
прокурора Браїла І. Г.,
захисника Руденка О. А.,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Руденка О. А. та представника потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - адвоката Науменко Ю. В. на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100040004580, за обвинуваченням:
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Матюші Білоцерківського р-ну Київської обл., жителя АДРЕСА_1 );
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Липняжка Добровеличківського р-ну Кіровоградської обл., жителя АДРЕСА_2 );
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Канева Черкаської обл., жителя АДРЕСА_3,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_5 - на строк 7 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_2 на строк 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом терміну попереднього ув`язнення у строк покарання"; далі - Закон № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_2 зараховано строки їх перебування у Київському СІЗО з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з цим вироком також засуджено ОСОБА_1, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Постановлено стягнути із засуджених в рівних частках:
- на користь потерпілого ОСОБА_4 - 516,59 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди, 30 000 грн - моральної, загалом на суму 30 516,59 грн, тобто по 10 172,20 грн із кожного засудженого;
- на користь потерпілого ОСОБА_3 - 30 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, тобто по 10 000 грн із кожного засудженого.
За вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.
29 березня 2017 року приблизно о 17:00 ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, перебуваючи на острові "Долобецький" поблизу театру "Скіф" у м. Києві, що розташований у парку культури і відпочинку (далі - ПКіВ) "Гідропарк", вступили у злочинну змову щодо вчинення розбійного нападу та, реалізовуючи спільний умисел, підійшли до ОСОБА_4 та ОСОБА_3, якому ОСОБА_2 завдав одного удару кулаком у ліве око, через що останній впав на коліно. Після цього ОСОБА_2 завдав потерпілому декілька ударів руками в голову, від яких той впав на землю, а потім завдав приблизно п`ять ударів ногами в тулуб та по руках і ногах, а також одного удару дерев`яною палицею по спині, через що ОСОБА_3 впав на землю і на деякий час втратив свідомість.
В цей час ОСОБА_1 разом з ОСОБА_5, наблизившись до ОСОБА_4, завдали останньому приблизно три удари кулаками в обличчя, а ОСОБА_5 наніс ще декілька ударів рукою в голову, тулуб і по ногах.
У результаті розбійного нападу потерпілому ОСОБА_3 було спричинено легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_4 - середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Потім, скориставшись безпорадним станом потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_3, ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 заволоділи майном ОСОБА_4 і ОСОБА_3 на загальні суми 5647,18 грн та 2560,67 грн відповідно.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1, ОСОБА_5 і ОСОБА_2 залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зарахував строки їх попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року до 16 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат Руденко О. А., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_2 судові рішення та перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 296 КК, призначити покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією вказаної норми, та на підставі частин 1, 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання строк його перебування в Київському СІЗО з 29 березня 2017 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що в діях ОСОБА_2 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК. Так, стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт заволодіння його підзахисним майном потерпілих, а також не підтверджено наявності у ОСОБА_2 умислу та змови на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілих. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що вказані у вироку місцевого суду речі потерпілих були вилучені згідно з протоколом огляду місця події на ділянці місцевості, а не безпосередньо у його підзахисного, а також в ході затримання ОСОБА_2 не було проведено особистого обшуку, що, на думку захисника, свідчить про відсутність у справі процесуальних документів, які би підтверджували вилучення у його підзахисного речей потерпілих. До того ж вказує, що потерпілі як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції прямо не вказали на ОСОБА_2 як на особу, яка заволоділа їх майном. Також зазначає, що під час судового розгляду не було встановлено, яким чином засуджені заздалегідь домовилися на заволодіння майном потерпілих, оскільки, за твердженням захисника, до вчинення злочину вони не були знайомі, попередньо не спілкувалися і не знали, чи є у потерпілих речі, якими можна було б заволодіти. Крім того, як вважає захисник, суд апеляційної інстанції повторно дослідив ряд доказів, вказаних у вироку місцевого суду, які є недопустимими. Так, на думку захисника, такими доказами є: згідно з ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) протоколи пред`явлення потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 особи ( ОСОБА_7 ) для впізнання за фотознімками від 24 квітня 2017 року, оскільки в матеріалах справи є докази того, що перед пред`явленням фотознімка ОСОБА_2 для впізнання потерпілим показували останнього; згідно зі ст. 229 КПК, також є протоколи пред`явлення потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 речей для впізнання від 24 квітня 2017 року, оскільки, згідно з показаннями потерпілих, після затримання засуджених їм показували вилучені речі і вони їх впізнали. При цьому, ОСОБА_6 зазначає, що у вищевказаних протоколах відсутні відомості про попередження потерпілих про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, відсутні підписи потерпілих про таке попередження. Також вказує, що, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд не врахував часткового визнання ним вини і щирого каяття, даних, що характеризують його (відсутність судимостей; має місце постійного проживання, за яким позитивно характеризується; на обліках у нарколога і психіатра не перебуває; проживає у цивільному шлюбі та має неповнолітню дочку). Вважає призначене ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі занадто суворим.
У касаційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_8, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 161 КК і пом`якшити останньому покарання.
Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що під час судового розгляду справи не було підтверджено того, що ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи майном потерпілих. Так, на думку ОСОБА_8, обставини справи свідчать про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 161 КК, що підтверджено показаннями свідків, потерпілих і засуджених, однак не було враховано судом першої інстанції під час постановлення вироку. При цьому суд апеляційної інстанції, вказавши у своєму рішенні про дійсний, на думку представника потерпілих, мотив вчинення ОСОБА_5 злочину, а саме про дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації, однак без належного обґрунтування зазначив про безпідставність наведених доводів представника потерпілих щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та необхідності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 161 КК. Стверджує, що корисливий мотив під час вчинення злочину виник лише у ОСОБА_2 та ОСОБА_1, а ОСОБА_5 вчиняв свої злочинні дії на ґрунті гомофобії з метою приниження потерпілих та обмеження їх у реалізації права на особисте життя. Зазначає, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту заволодіння ОСОБА_5 майном потерпілих, а також змови ОСОБА_5 з іншими засудженими на заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, а наявні підстави для зміни правової кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 161 КК.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника Руденка О. А. представник потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвокат Науменко Ю. В., посилаючись на безпідставність викладених в касаційній скарзі захисника доводів, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення та перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 161 КК і пом`якшити засудженому покарання.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Руденко О. А. підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Засуджений ОСОБА_1 під час касаційного розгляду теж підтримав касаційну скаргу захисника та заперечував проти задоволення касаційної скарги представника потерпілих.
Прокурор Браїло І. Г., заперечив проти задоволення касаційних скарг захисника Руденка О. А. і представника потерпілих - адвоката Науменко Ю. В., просив постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з частиною 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи захисника та представника потерпілих щодо неповноти судового розгляду, незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість ці обставини були перевірені судом апеляційної інстанції в межах доводів, зазначених у апеляційних скаргах, який порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів не встановив.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_2 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Так, поряд з іншими доказами суд обґрунтовано послався на показання: - потерпілого ОСОБА_3, який показав, що разом із ОСОБА_4 вони гуляли в ПКіВ "Гідропарк", де до них підійшли ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_1 щось сказав і завдав йому рукою удару в ліве око, від якого він впав на землю, а потім ще декількох ударів. Крім того, останній завдав йому удару палицею по спині, після чого він втратив свідомість. Потерпілий також бачив, що ОСОБА_5 і ОСОБА_1 сиділи на ОСОБА_4, який лежав, та намагалися розжати його руку і зняти каблучку;
- потерпілого ОСОБА_4, який показав, що разом із ОСОБА_3 перебував у ПКіВ "Гідропарк", де побачив трьох хлопців. Спочатку хлопці йшли збоку, а потім підійшли до них. До нього підійшли ОСОБА_5 і ОСОБА_1 і завдали кожен приблизно по десять ударів кулаками по голові та в груди. Після цього до нього підійшов ОСОБА_2 і також завдав йому приблизно десять ударів кулаками. Потім один із нападників сів на нього зверху та намагався зняти каблучку з пальця руки. Коли каблучку було знято, засуджені побігли в бік станції метро. Разом з ОСОБА_3 вони викликали поліцію, яка привезла їх на місце, де були затримані засуджені, і вони їх впізнали;
- свідка ОСОБА_9, який показав, що під час патрулювання разом із напарником у Дніпровському районі вони отримали повідомлення про побиття осіб та викрадення їхніх речей, а також прикмети нападників. Коли вони побачили трьох осіб, схожих за прикметами, то підійшли до них та запропонували показати вміст їхніх кишень, після чого затримали цих осіб. У цей час ОСОБА_2, який був на колінах із заведеними назад руками, намагався, підштовхуючи коліном, скинути перстень з мосту, однак був помічений свідком, який зупинив його дії. У ОСОБА_5 випав хрестик. Коли під`їхав інший екіпаж поліції з потерпілими, то останні впевнено впізнали затриманих;
свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, залучених понятими під час слідчого експерименту за участю потерпілих, в ході якого останні розповідали про вчинений на них напад, як їм було завдано ударів;
свідка ОСОБА_12, яка вказала, що знайома із засудженими, перебувала на конюшні, де працюють ОСОБА_5 і ОСОБА_1 .