Постанова
Іменем України
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 722/28/17
провадження № 51-302 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Чистика А. О.,
суддів Вус С. М., Мазура М. В.
за участю:
секретаря судового засідання Черниш А. І.,
прокурора Кондрашової В. Ф., Шевчука Д. В., Яцино Є. О.,
захисників Івасюка І. Г., Чернушки А. Е.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Чернушки Анатолія Едуардовича, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016260220000091 від 05 вересня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сокиряни Чернівецької області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та виправдано його. Вирішено питання стосовно повернення застави та щодо речових доказів.
За вироком Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 12 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_1 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 55 КК України призначено ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно цим вироком ОСОБА_1, працюючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно з корисливих мотивів, 08 вересня 2016 року, близько 17 години 40 хвилин, перебував біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області та одержав від засудженого ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08 вересня 2016 року, становило 133 621,53 грн., для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення щодо умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_2 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законута неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду апеляційної інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок Чернівецького апеляційного суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки суддя Струбіцька О.М., входила до складу колегії суддів апеляційного суду при визначенні підсудності кримінального провадження. Посилається на порушення порядку визначення слідчого, оскільки військовим прокурором Чернівецького гарнізону було надано доручення слідчому вказаної прокуратури на проведення досудового розслідування, а не органу досудового розслідування. Вказаним доводам, а також доводам щодо незаконного продовження строку досудового розслідування апеляційним судом оцінка не надана. Вказує на процесуальні порушення при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження та врученні обвинувального акту. Крім того, вважає, що досудове розслідування в цілому проведено неуповноваженим законом органом. Зазначає про порушення порядку отримання дозволу на проведення НСРД та їх проведення. Посилається на те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам сторони захисту в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду та вручення грошових коштів. Вважає, що протокол огляду місця події від 08 вересня 2016 року є недопустимим доказом, складений з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з порушенням права ОСОБА_1 на захист, оскільки після вилучення грошових коштів йому не було роз`яснено право відмовитись від надання показань та пояснень. Зазначає про порушення права на захист під час призначення та проведення експертизи спеціальних хімічних речовин, оскільки підозрюваний та його захисник не були повідомлені про проведення експертизи. Не погоджується з висновками апеляційного суду щодо визнання допустимим доказом постанови про контроль за вчиненням злочину та протоколу за результатами його проведення. Посилається також на суперечливість показань свідків. Крім того, зазначає, що судом апеляційної інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не вирішено питання щодо повернення застави. Крім цього, після проголошення вироку апеляційним судом йому не було роз`яснено право знайомитись із журналом судового засідання, а також право на подачу клопотання про доставку в судове засідання суду касаційної інстанції. Вказує про неправильне тлумачення апеляційним судом закону, яке суперечить його точному змісту, через застосування до кримінально-правової норми, яка міститься у примітці до ст. 369-2 КК України положення Закону України "Про запобігання корупції".
У запереченні на касаційну скаргу прокурор просить відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника в повному обсязі, а вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року залишити без зміни. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції повно та об`єктивно дослідив всі матеріали кримінального провадження, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, підстав для скасування вироку суду апеляційної інстанції і закриття кримінального провадження немає. Зазначає, що розглядаючи подання голови Сокирянського районного суду Чернівецької області про визначення підсудності кримінального провадження суддя Струбіцька О. М. не здійснювала розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_1 по суті, а тільки приймала рішення, яке пов`язане з визначенням його підсудності. Вказує, що суд апеляційної інстанції прийшов до вірного висновку, що закон зобов`язує слідчого, у разі отримання заяви про злочин, проводити розслідування доки прокурор не визначить іншу підслідність. Стверджує, що в ході відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення повідомлено сторону захисту про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування, в яких містяться докази, що будуть використані як доказ у цьому кримінальному провадженні. Також зазначає, що необґрунтованими є доводи сторони захисту щодо визнання судом апеляційної інстанції допустимими доказами протоколу огляду та вручення грошових коштів, протоколу огляду місця події від 08 вересня 2016 року та постанови про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Вказує, що надуманими є твердження сторони захисту про суперечливість між собою показань свідків. Посилається на помилковість доводів сторони захисту про те, що станом на 08 вересня 2016 року, визначення кола осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави, наведене у примітці до ст. 369-2 КК України втратило чинність через втрату чинності Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".
Позиції учасників судового провадження
Захисники Івасюк І. Г., Чернушка А. Е. та засуджений ОСОБА_1 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурори Кондрашова В. Ф., Шевчук Д. В. та Яцино Є . О . проти касаційної скарги заперечували та просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень в касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника, Суд виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Під час здійснення апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про істотне порушення кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції у зв`язку із визнанням недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 08 вересня 2016 року, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08 вересня 2016 року, оскільки ч. 2 ст. 218 КПК України зобов`язує слідчого, у разі отримання заяви про злочин, проводити розслідування доки прокурор не визначить іншу підслідність, що у свою чергу свідчить про необґрунтованість доводів касаційної скарги в цій частині.
Також, апеляційний суд навів обґрунтування підстав, за яких не погодився з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами показань свідка ОСОБА_6, який в суді апеляційної інстанції не оспорював свого попереднього знайомства з працівником СБУ ОСОБА_7 , що саме по собі за відсутності інших об`єктивних підстав не може підтверджувати заінтересованість понятого, залученого для складення протоколу огляду грошових коштів та присутнього під час їх вилучення та складення протоколу огляду місця події, а також свідка ОСОБА_2, показання якого підтверджуються іншими доказами у кримінальному провадженні, в тому числі, показаннями самого ОСОБА_1, який стверджував, що 5000 доларів США були отримані як борг для повернення свідку ОСОБА_8 . В той же час вказана версія обвинуваченого відкинута апеляційним судом із наведенням детального обґрунтування мотивів прийнятого рішення.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя апеляційного суду Струбіцька О. М. брала участь у цьому проваджені, вирішуючи питання про направлення кримінального провадження за поданням голови Сокирянського районного суду Чернівецької області з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції, а також при розгляді справи в апеляційному порядку на вирок місцевого суду, є безпідставним.
Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України).
В той же час вирішення суддею питання про направлення кримінального провадження за поданням голови Сокирянського районного суду Чернівецької області з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції, не можна визнати повторною участю судді, який бере участь у цьому провадженні під час апеляційного розгляду, в розумінні ст. 76 КПК України.
Також суд апеляційної інстанції не погодився із висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом проведення прокурором негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із наведенням в ухваленому вироку мотивів прийнятого рішення. При цьому не залишилась поза увагою апеляційного суду оцінка висновків щодо наявності провокації особи на вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про провокування ОСОБА_2 та ОСОБА_9, ОСОБА_1 до вчинення злочину, у зв`язку з чим зроблений судом першої інстанції висновок повністю суперечить змісту ст. 271 КПК України та рішенням Європейського суду з прав людини, на які він послався у вироку. Так, прокурором, після звернення ОСОБА_2 та ОСОБА_9 до Служби безпеки України, було прийнято рішення у відповідності до вимог ст. 271 КПК України про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході якого, свідок ОСОБА_9, 08 вересня 2016 року, отримав в Управлінні Служби безпеки України в Чернівецькій області 5000 доларів США для ОСОБА_2 та передачі їх ОСОБА_1, в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_10, вони були оброблені спеціальною речовиною і після передачі цих грошей ОСОБА_2, в ході проведення огляду місця події, ці гроші були виявлені та вилучені у ОСОБА_1 .
Під час касаційного розгляду не встановлено підстав, які б доводили необґрунтованість висновків апеляційного суду про відсутність провокативної поведінки у діях працівників органів досудового розслідування, діяльність яких була пасивним розслідуванням по заяві ОСОБА_2, який не мав будь-яких підстав чи інтересу бути ініціатором провокативних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно матеріалів кримінального провадження 08 вересня 2016 року був проведений огляд місця події за участі ОСОБА_1 . Того ж дня, 08 вересня 2016 року був складений протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та роз`яснені процесуальні права та обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України.
Не можуть бути також визнані обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про порушення права на захист через проведення експертизи спеціальних хімічних речовин без повідомлення підозрюваного та його захисника, з огляду на зміст статей 101, 243 та 244 КПК України, пов`язаних з наділенням сторони захисту колом процесуальних прав та визначенням порядку заявлення та визначення клопотань щодо експертиз.