Постанова
Іменем України
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 712/9535/14-к
провадження № 51-5843 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Кравченка С.І.,
суддів: Ємця О.П., Остапука В.І.,
при секретарі Ігнатенку Ю.В.,
за участю прокурора Сингаївської А.О.,
захисника Хмельницького О.І.,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 22013250000000039 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Черкаси, зареєстрований в цьому ж місті по АДРЕСА_1 проживає по АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13 червня 2014 року за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився в смт. Чорнобай Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючого по АДРЕСА_4,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 359, ч. 2 ст. 361, ч.2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.
За касаційною скаргою захисника Хмельницького І.О. на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за:
- ч. 2 ст. 361 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
- ч. 2 ст. 200 КК України до штрафу в розмірі 5 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 тисяч гривень;
- ч. 3 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 України на 4 роки позбавлення волі
Відповідно до частин 1, 3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано ОСОБА_1 у строк покарання по даному вироку відбуте покарання згідно вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2014 року, за яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, із застосуванням ст. 70 КК України, до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки, а саме
. строк попереднього ув`язнення з 04.09.2012 року по 14.09.2012 року.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року цей вирок залишено без зміни.
Вказаним вироком, який залишений без зміни судом апеляційної інстанції, засуджений також ОСОБА_2, судові рішення щодо якого не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 23 грудня 2011 року за попередньою змовою з ОСОБА_2, повторно, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування АТ "УкрСиббанк", "Райффайзен Банк Аваль", ПАТ "Банк Кіпру", ПАТ "Брокбізнесбанк", ПАТ "БТА Банк", ПАТ "Ерсте Банк", ПАТ "Кредитпромбанк", ПАТ "АБ "Південний", ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК", ПАТ "Прокредит Банк", ПАТ "Український Професійний Банк", ПАТ АБ "Укргазбанк", ПАТ "Укрексімбанк", ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит", які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, з метою зняття готівкових коштів не санкціоновано вставляли підроблені банківські платіжні карти в банкомати та вводили пін-код даних карт, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічних комплексів та комп`ютерній мережі відповідних банків відбулася підробка та спотворення процесу обробки інформації, в зв`язку з чим вказані підроблені банківські платіжні карти були визначені банкоматами як законний платіжний засіб емітований на ім`я клієнтів AT "УкрСиббанк".
Цього ж дня, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, повторно на вказаних банківських автоматах самообслуговування незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх імітування AT "УкрСиббанк" на ім`я законних власників, вставляли їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів. Чим також вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банка, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Після чого, з використанням вказаних банкоматів, зняли без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн.
В цей же день ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_2, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговуванню ПАТ "Кредитпромбанк" та ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит", які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх імітування "УкрСиббанк" на ім`я законних власників, вставляли їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Однак, довести до кінця умисел направлений на незаконне отримання готівкових коштів не змогли з причин, які не залежали від їх волі у зв`язку з відсутністю на карткових рахунках грошових коштів.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Хмельницький О.І. ставить питання про скасування постановлених судових рішень щодо ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, неналежну оцінку доказів. Стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у разі доведення винуватості його підзахисного, його дії не утворюють складу шахрайства, а мають кваліфікуватися, як крадіжка чужого майна, а також відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України. Повідомляє, що апеляційним судом не виконані вказівки, викладені в ухвалі Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 грудня 2016 року. Зазначає, що апеляційний суд у своєму рішенні послався на докази, які відсутні в матеріалах провадження, та які не досліджувалися, що є неприпустимим.