ПОСТАНОВА
Іменем України
04 червня 2020 року
Київ
справа №826/13319/17
адміністративне провадження №К/9901/15807/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року (судді: Маруліна Л.О., Добрівська Н.А., Кузьменко А.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року (судді: Вівдиченко Т.Р., Костюк Л.О., Кузьменко В.В.) у справі за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - позивач, ПАТ "Укртрансгаз") звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" (далі - ТОВ "ЕСК "Еско-Північ"), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 № 6348-р/пк-пз.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" була відхилена замовником - ПАТ "Укртрансгаз" на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" як така, що не відповідає умовам тендерної документації, оскільки номер довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію ПАТ АБ "Південний", відрізняється від номеру довіреності, яку вказано у такій гарантії.
Крім того, позивач зазначає, що довіреність ПАТ АБ "Південний" містила обмеження повноважень його представника Цимбала М.П., що також виключало правові підстави для прийняття замовником поданої ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" банківської гарантії за підписом зазначеної особи.
При цьому, позивач наполягає на тому, що наявність вказаних розбіжностей є достатньою підставою для прийняття замовником рішення про відхилення вказаної тендерної пропозиції і що АМК України протиправно було задоволено скаргу ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" та зобов`язано ПАТ "Укртрансгаз" скасувати вказане рішення.
З цих підстав позивач вважає, що оспорюване ним рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 № 6348-р/пк-пз прийнято без урахування вказаних обставин та є протиправним.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018, яка залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанції мотивовані тим, що ані тендерною документацією замовника - ПАТ "Укртрансгаз", ані нормами Закону України "Про публічні закупівлі" не встановлено вимог щодо необхідності подання учасником у складі його тендерної документації довіреності на підтвердження повноважень особи, яка підписала банківську гарантію, що надається замовнику.
Виходячи з цього, суди зазначили, що наявність у довіреності на підписанта відповідної банківської гарантії, яка була подана ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" у складі його тендерної пропозиції, певних недоліків не надає достатніх правових підстав для відхилення пропозиції вказаного учасника, що обумовлює правомірність оскаржуваного позивачем рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України (далі - Колегія АМК України).
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Позивач у касаційній скарзі вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі.
Скаржник наводить доводи, аналогічні тим, що були викладені в його позові, наполягаючи на правомірності відхилення ним, як замовником, тендерної пропозиції ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" у зв`язку з наявністю розбіжностей у номері довіреності, вказаному в банківській гарантії, поданій цим учасником, та безпосередньо в доданій до неї довіреності.
Скаржник вказує, що довіреність на представника банку, яким видана банківська гарантія, містить обмеження повноважень, а тому він не мав правових підстав для прийняття такої банківської гарантії, оскільки при настанні гарантійного випадку замовник не зміг би довести, що він не міг знати про відповідні обмеження.
Скаржник також зазначає, що наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії не є належним та допустимим доказом її дійсності, оскільки особа, яка її підписала, відповідних повноважень не мала.
Позиція інших учасників справи.
Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін, стверджуючи про необґрунтованість та безпідставність доводів скаржника і наполягаючи на правильності висновків, викладених судами в оскаржуваних рішеннях.
При цьому, відповідач зазначає, що подання довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, та/або подання такої довіреності певного змісту замовником торгів не вимагалося, тому при оцінці тендерної пропозиції ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" він не повинен був враховувати такий документ.
Крім того, відповідач вказує, що довіреність на особу підписанта банківської гарантії не впливає на зміст пропозиції та не може бути критерієм для її оцінки.
З цих підстав відповідач наполягає на протиправності відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" та правомірності прийняття Колегією АМК України оскаржуваного позивачем рішення.
Рух касаційної скарги
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Мороз Л.Л., (судді) Гімон М.М., Стародуб О.П.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 березня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 201 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року.
За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Мороз Л.Л., (судді) Стародуб О.П., Рибачук А.І.
За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г, (судді) Єресько Л.О., Соколова В.М.
Ухвалою Верховного Суду від 03 червня 2020 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
У липні 2017 року ПАТ "Укртрансгаз" (замовником) оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом "Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)" по трьом лотам, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №-07-07-000218-а.
Для проведення зазначеної процедури закупівлі замовником розроблено та оприлюднено тендерну документацію.
Відповідно до пунктів 1, 2 розділу III Тендерної документації по вказаному предмету закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається Замовником).
Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.
При цьому, позивачем визначено його банківські реквізити для оформлення забезпечення тендерної пропозиції: одержувач: публічне акціонерне товариство акціонерний банк "УКРГАЗБАНК" (АБ "УКРГАЗ- БАНК"); юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK та зазначено в умовах тендерної документації, що банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI.
У свою чергу, додаток VI до вказаної Тендерної документації містить наступні вимоги до банківської гарантії: форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та умовам Документації; банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
Зміст банківської гарантії повинен містити: назву документа - "Гарантія"; номер, дату та місце складання банківської гарантії; посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель; повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера; строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії); назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 року № 34; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі"; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом; вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара; електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт- Інтернет-банк", "телефонний банкінг", M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов`язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.
У додатку VI Документації замовника визначено примірну (орієнтовну) форму банківської гарантії.
Тендерні пропозиції за лотом № 1 подано наступними учасниками: товариством з обмеженою відповідальністю "торговий дім "Сокар Україна", публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна", товариством з обмеженою відповідальністю "Еру Трейдінг", товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтогазгруп Дементра", товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси", товариством з обмеженою відповідальністю "Мет Україна", товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісна компанія "Еско-Північ", товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".
У складі пропозиції ТОВ "Еско-Північ" за лотом № 1, зокрема, містилася банківська гарантія від 04 серпня 2017 року № 16-41110 ПАТ АБ "Південний", яка підписана заступником голови правління ПАТ АБ "Південний" Цимбалом М.П. на підставі довіреності від 26 квітня 2017 року № 116724 (містить електронний цифровий підпис М.П. Цимбал), відповідно до умов Тендерної документації, а також вказаним товариством подано довіреність від 26 квітня 2017 № 161724, видану ПАТ АБ "Південний" на ім`я Цимбала М.П.
17 серпня 2017 року замовником відхилено тендерні пропозиції за лотом №1, зокрема, ТОВ "ЕСК "Еско-Північ", та допущено до участі в аукціоні тендерні пропозиції НАК "Нафтогаз Україна", ТОВ "Мет Україна" та ТОВ "Еру Трейдінг", що зафіксовано в протоколі № 17/050-р1-л1.
Не погоджуючись з вказаним рішенням замовника, ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель було подано скаргу від 22 серпня 2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.b16 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі "ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти" за лотом № 1, в якій просив перевірити тендерні пропозиції допущених до аукціону учасників процедури закупівлі на предмет їх відповідності всім умовам тендерної документації; здійснити перевірку протоколу від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л1 тендерного комітету ПАТ "Укртрансгаз" на наявність дискримінаційного та необ`єктивного підходу до розгляду тендерної документації скаржника, а також зобов`язати замовника скасувати вказаний протокол 17 серпня 2017 року у частині відхилення його тендерної пропозиції.
Рішенням АМК України від 28 серпня 2017 року № 5863-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
Листом від 28 серпня 2017 року № 20-29/03-3505-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано замовнику (позивачу у справі) надати пояснення по суті скарги.
Листом від 07 вересня 2017 року № 1001вих-17-4175 замовником (позивачем у справі) засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги шляхом розміщення відповідного повідомлення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).
13 вересня 2017 року за результатами розгляду скарги ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" Постійно діючою адміністративною колегією АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 6348-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ "Еско-Північ" задоволено частково та зобов`язати ПАТ "Укртрансгаз" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЕСК "Еско-Північ" у процедурі закупівлі "ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.
Зазначені рішення Колегії АМК України вмотивовано тим, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію скаржника, оскільки документація не містить окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання у складі пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності та/або інших будь-яких вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.
Не погоджуючись з рішенням Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 № 6348-р/пк-пз, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:
- забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;
- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;
- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 2 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.