ПОСТАНОВА
Іменем України
03 червня 2020 року
Київ
справа №826/14583/16
адміністративне провадження №К/9901/64299/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2018 (головуючий суддя - І.П. Васильченко, судді - Н.Г. Вєкуа, М.А. Бояринцева)
та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 (головуючий суддя - О.В. Епель, судді - Л.В. Губська, О.В. Карпушова)
у справі № 826/14583/16
за позовом ОСОБА_1
до Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника Назаренка Віктора Олександровича,
Адміністрації Державної прикордонної служби України
про визнання дій протиправними, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення та зобов`язання вчинити дії,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника Назаренка Віктора Олександровича (відповідач 1), Адміністрації Державної прикордонної служби України (відповідач 2), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати дії Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника Назаренка Віктора Олександровича щодо звільнення з військової служби в запас підполковника ОСОБА_1 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України неправомірними;
- визнати дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби в запас підполковника ОСОБА_1 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України неправомірними;
- визнати протиправним та скасувати пункт 10 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.08.2016 за № 400 - аг "Про результати службового розслідування" в частині накладення на підполковника ОСОБА_1 (А-088560) дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю";
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 19.08.2016 за № 800-ОС "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби позивача - підполковника ОСОБА_1 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України з військової служби в запас за пунктом "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність);
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 22.08.2016 по особовому складу № 808-ОС про виключення позивача - ОСОБА_1 (А-088560) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- поновити підполковника ОСОБА_1 (А-088560) на займаній на час звільнення посаді старшого офіцера-старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України з 19.08.2016;
- поновити дію контракту з підполковником ОСОБА_1 (А-088560) для подальшого проходження військової служби на посаді старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України, а у випадку закінчення дії контракту його продовжити, включити до списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.08.2016 по день фактичного поновлення на військовій службі;
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України зарахувати період вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_1 на військовій службі (в календарному та пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання;
- у частині включення до списків особового складу та всіх видів забезпечення, поновлення дії контракту, поновлення на службі допустити негайне виконання рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про незгоду з ступенем накладеного на нього дисциплінарного стягнення, проведеним службовим розслідуванням та порядком звільнення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. При прийнятті рішень суди попередніх інстанцій прийшли до висновку, що неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків, що безпосередньо пов`язані з охороною державного кордону України, свідчить про співмірність накладеного на нього дисциплінарного стягнення, вчиненому ним дисциплінарному проступку, що, в свою чергу, дає підстави для висновку, що при вирішенні питання накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
6. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, зокрема, що його вини у подіях, які встановлені в ході службового розслідування, не має, а прийняте рішення про його звільнення є упередженим. Зазначає, чи вправі взагалі органи державної влади, або суду приймати рішення про винуватість особи, якщо передбачений законом правоохоронний орган ще не завершив досудове розслідування і немає обвинувального вироку суду за результатами такого розслідування.
Позиція інших учасників справи
7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач 2 з доводами та вимогами скаржника не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, рішення судів попередніх інстанцій залишити в силі.
Рух касаційної скарги
8. Ухвалою Верховного Суду від 23.10.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
9. Ухвалою Верховного Суду від 02.06.2020 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду у порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
10. Позивач з 2000 року проходив службу в Державній прикордонній службі України та з травня 2015 року перебував на посаді начальника Чопського прикордонного загону та виконував обов`язки прикордонного уповноваженого.
11. Під час виконання обов`язків начальника Чопського прикордонного загону та прикордонного уповноваженого позивач був зобов`язаний, зокрема, забезпечувати захист лісових насаджень, що межують з прикордонною просікою шириною 5 метрів від лінії державного кордону.
12. 01.07.2015 під час займання вказаної посади позивачем було підписано лист-клопотання № 71/4562 на ім`я директора ДП "Великоберезнянське лісове господарство" про сприяння у виготовленні лісорубних (лісових) квитків для проведення очистки просіки, освітлення контрольно-слідової смуги та дозорної дороги у 2015 році на ділянці відділів прикордонної служби "Великий-Березний" в межах 88-161 прикордонних знаків.
13. Вказаний лист-клопотання було розглянуто головою Великоберезнянської Районної державної адміністрації Закарпатської області та за результатами його розгляду керівнику ДП "Великоберезнянське лісове господарство" надано розпорядження від 02.07.2015 № 113 про видачу лісорубних квитків.
14. Листом від 07.07.2015 № 843/01-36 за підписом заступника голови Районної державної адміністрації зазначені обставини було доведено до відома ДП "Великоберезнянське лісове агропромислове господарство", а копію цього листа надіслано начальнику Чопського прикордонного загону ОСОБА_1
15. Згідно з лісорубними квитками від 15.07.2015 №№ 452667, 452668 та відповідно до акту перевірки стану додержання вимог природоохоронного законодавства в ДП "Великоберезнянське лісове агропромислове господарство" у 2015 році Чопському прикордонному загону було відведено під вирубку в межах ділянки відповідальності відділу прикордонної служби "Великий Березний" 659 дерев.
16. У період з 29.03.2016 по 11.04.2016 представниками Управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, посадовими особами Чопського прикордонного загону було виявлено факти вирубки лісу вздовж державного кордону на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби "Великий Березний" (у межах прикордонних знаків №№94-109), "Новоселиця" (у межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), "Гута" (у межах прикордонних знаків №№213-223).
17. Відповідно до актів спільних перевірок наявних в матеріалах справи представниками компетентних органів державної влади зазначену вирубку визнано незаконними.
18. За вказаними фактами Управлінням захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України було відкрито 4 кримінальні провадження за частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України, військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону в ході реалізації кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань, вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення:
- начальнику відділу прикордонної служби "Новоселиця" капітану ОСОБА_2 та першому заступнику начальника цього ж відділу капітану ОСОБА_3, передбаченого частиною третьою статті 425 "Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду" Кримінального кодексу України;
- начальнику відділу прикордонної служби "Великий Березний" майору ОСОБА_4, передбаченого частиною третьою статті 425 "Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду" Кримінального кодексу України;
- першому заступнику начальника відділу прикордонної служби "Великий Березний" капітану ОСОБА_5, передбаченого частиною третьою статті 425 "Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду" Кримінального кодексу України.
19. Прокуратурою Ужгородського гарнізону зареєстровано кримінальне провадження № 42016070210000038 від 14.04.2016 за фактом зловживання службовим становищем службових осіб Чопського прикордонного загону за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України.
20. Позивача у рамках вказаного кримінального провадження було допитано в якості свідка.
21. З метою встановлення обставин незаконних вирубок лісу за наказом начальника Чопського прикордонного загону Доменюка І.М. від 02.04.2016 № 283-аг, за наказами т.в.о. начальника Чопського прикордонного загону Козулі В.А. від 05.04.2016 № 281-аг, від 22.04.2016 № 153 були проведені відповідні службові розслідування.
22. Після затвердження їх висновків, у тому числі наказом начальника Чопського прикордонного загону Доменюка І.М. від 11.05.2016 № 169 "Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Великий Березний" Чопського прикордонного загону, копії матеріалів службових розслідувань, зокрема, відносно позивача, було направлено до військової прокуратури Ужгородського гарнізону.
23. Результати обстежень районів вирубки лісу свідчать про те, що незаконна вирубка лісу на ділянках підрозділів здійснювалася уздовж державного кордону.
24. З пояснень начальника відділення внутрішньої безпеки по Донецькому прикордонному загону майора ОСОБА_7 стало відомо, що в серпні 2015 року від старшого офіцера відділення внутрішньої безпеки по Чопському загону майора Кулика Є.В. надійшла доповідь стосовно того, що на ділянці відділу прикордонної служби "Великий Березний" прикордонним нарядом під час моніторингу лінії державного кордону було виявлено несанкціоноване заходження невстановлених осіб на території України (до 15 метрів) та незаконну вирубку лісу вздовж державного кордону завдовжки до 600 метрів з його наступним трелюванням у Словацьку Республіку. Начальником відділу прикордонної служби майором Захарчуком О.В. спільно із начальником відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу "Великий Березний" прапорщиком Боєчком С . М . проведено моніторинг державного кордону, за результатами якого інформацію було підтверджено.
25. Майором Загорульком В.О. цю інформацію було доведено до відома начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1
26. 11.08.2016 у позивача було відібрано письмові пояснення, в яких він зазначив, що не пам`ятає, щоб йому надходила інформація про проведення вирубок лісу на державному кордоні та чистки прикордонних просік.
27. Відповідно до наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг "Про призначення службового розслідування" та від 10.08.2016 № 393-аг "Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг" було проведено службове розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань, за результатами якого затверджено висновок від 15.08.2016 вх. № 109/0/32-16.
28. Висновком службового розслідування встановлено, зокрема:
1) факт здійснення незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби "Великий Березний" (в межах прикордонних знаків №№ 94-109), "Новоселиця" (в межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), "Гута" (в межах прикордонних знаків №№ 213-223);
2) факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Великий Березний". Підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств;
3) вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби "Великий Березний", "Новоселиця", "Гута" проводилась у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави. Зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону;
4) у порушення вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 № 111, службове розслідування за фактами порушення режиму державного кордону під час проведення вирубки лісу вздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону Західним регіональним управлінням проведено не було;
5) службові розслідування Чопським прикордонним загоном проведено з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 № 111, не повно та не об`єктивно;
6) посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, відділів прикордонної служби "Великий Березний", "Новоселиця", "Гута" систематично не виконувалися вимоги керівних документів з питань перевірки лінії державного кордону.
29. За результатами службового розслідування було запропоновано звільнити старшого офіцера-старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при ГШ ЗСУ) підполковника ОСОБА_1 за невиконання в повному обсязі під час перебування на посаді начальника Чопського прикордонного загону вимог пунктів 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15.02.2005 № 116, пунктів 65, 124, 210 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27.08.2004 № 634.
30. Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 19.08.2016 № 800-ОС "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу в Державній прикордонній службі України" на підставі наказу Адміністрації Прикордонної служби України від 15.08.2016 № 400-АГ, подання про звільнення від 17.08.2016, підполковника ОСОБА_1 (А-088560), старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) було звільнено з військової служби за пунктом "є" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 у запас без права носіння військової форми одягу.
31. Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 22.08.2016 № 808-ОС ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Шевченківського районного військового комісаріату в м. Києві.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Статтею 5 Договору між Україною та Словацькою Республікою про спільний Державний кордон, ратифікованого Законом України від 15.07.1994 "Про ратифікацію Договору між Україною і Словацькою Республікою про спільний державний кордон", визначено, що Договірні сторони зобов`язуються утримувати прикордонні знаки, а також прикордонні просіки завширшки 5 м у кожний бік від лінії кордону, а догляд за прикордонними просіками забезпечується Прикордонними уповноваженими їх заступниками.
34. Відповідно до статей 2, 8, 18 Закону України "Про державний кордон України" захист державного кордону України є невід`ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає у скоординованій діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Ця діяльність провадиться в межах наданих їм повноважень шляхом вжиття комплексу політичних, організаційно-правових, дипломатичних, економічних, військових, прикордонних, імміграційних, розвідувальних, контррозвідувальних, оперативно-розшукових, природоохоронних, санітарно-карантинних, екологічних, технічних та інших заходів.
Координація діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави із захисту державного кордону здійснюється Державною прикордонною службою України.
Охорона державного кордону України є невід`ємною складовою загальнодержавної системи захисту державного кордону і полягає у здійсненні Державною прикордонною службою України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах, а також Збройними Силами України у повітряному та підводному просторі відповідно до наданих їм повноважень заходів з метою забезпечення недоторканності державного кордону України.
Режим державного кордону України - це порядок перетинання державного кордону України, плавання і перебування українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходження іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебування в них, утримання державного кордону України, провадження різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України - визначається цим Законом, іншими актами законодавства України і міжнародними договорами України.
Судноплавство, користування водними об`єктами для потреб лісосплаву та інші види водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідувань та інша господарська діяльність на державному кордоні України провадяться відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України і здійснюються таким чином, щоб забезпечувався належний порядок на державному кордоні України.
Компетентними органами України за погодженням з органами Державної прикордонної служби України з урахуванням місцевих умов установлюється порядок здійснення всіх видів господарської діяльності на державному кордоні України
35. Відповідно до статті 21 Закону України "Про державний кордон України" для вирішення питань, пов`язаних з підтриманням режиму державного кордону України, виконання міжнародних договорів із цього питання, створення умов для мирного розв`язання прикордонних конфліктів та інцидентів на певній ділянці державного кордону України з особового складу Державної прикордонної служби України в установленому Кабінетом Міністрів України порядку призначаються прикордонні представники України, а також їх заступники.
Прикордонні представники України та їх заступники у своїй діяльності керуються Конституцією і законами України та міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також іншими актами законодавства.
Прикордонні представники України або їх заступники для виконання своїх обов`язків можуть перетинати державний кордон України в будь-якому місці на встановленій ділянці і в будь-який час на підставі спеціальних повноважень, що надаються Головою Державної прикордонної служби України на певний період часу.
Перетинання державного кордону України прикордонними представниками України або їх заступниками здійснюється згідно із законодавством та міжнародними договорами України.
36. Згідно із пунктом 1 розділу ІІІ та пунктами 1, 2 розділу IV Положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.01.2016 № 6 (далі - Положення № 6) робота прикордонних представників організовується згідно з їх функціональними обов`язками та відповідно до планів міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи.
Основними завданнями прикордонно-представницького апарату є: 1) захист недоторканності державного кордону України; 2) захист політичних, територіальних, економічних інтересів України на державному кордоні; 3) вивчення і оцінка обстановки на державному кордоні; 4) контроль за дотриманням режиму та правил, установлених на державному кордоні міжнародними договорами з прикордонних питань, недопущення їх порушення, припинення всіх порушень режиму державного кордону та усунення їх наслідків; 5) запобігання виникненню прикордонних конфліктів та інцидентів на державному кордоні та їх врегулювання в разі виникнення; 6) підтримання в межах наданих повноважень взаємодії з прикордонними представниками суміжної держави; 7) захист інформації з обмеженим доступом, розголошення якої може завдати шкоди національним інтересам України, під час виконання службових завдань; 8) виконання інших обов`язків, що виникають у процесі практичної діяльності, на підставі міжнародних договорів України із суміжними державами.
Прикордонно-представницький апарат зобов`язаний, зокрема, забезпечувати виконання положень двосторонніх міжнародних договорів України з прикордонних питань із суміжною державою, аналізувати стан виконання домовленостей, досягнутих під час зустрічей Головного Прикордонного Уповноваженого, його заступників; оцінювати загальний стан охорони державного кордону, контролю за перетинанням державного кордону особами, транспортними засобами та вантажами й режиму кордону, співробітництва та надання взаємної допомоги і вживати заходів до поглиблення співробітництва; вирішувати питання, пов`язані з підтриманням режиму державного кордону, а також врегульовувати прикордонні конфлікти та інциденти на державному кордоні, у тому числі шляхом проведення спільних розслідувань; здійснювати контроль за утриманням державного кордону, прикордонної інфраструктури, виконанням робіт на державному кордоні та інформувати про проведення робіт прикордонного представника суміжної держави.