ПОСТАНОВА
Іменем України
03 червня 2020 року
Київ
справа №826/15939/17
адміністративне провадження №К/9901/54289/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Смоковича М.І.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/15939/17
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Комунекоресурси"
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К. А., суддів Кузьменка В. В., Степанюка А. Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2017 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - позивач, ДП "АМПУ", замовник) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач, АМК України), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Комунекоресурси" (далі - третя особа, ТОВ "КП Комунекоресурси"), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 06 листопада 2017 року № 7806-р/пк-пз.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірне рішення прийняте із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель та є таким, що порушує права позивача, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція ТОВ "КП Комунекоресурси" була правомірно відхилена замовником з підстав невідповідності пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", в свою чергу, допустило лише формальну технічну помилку (описку), яка, на думку позивача, аж ніяк не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного підприємства.
3. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що відсутність інформації, надання якої вимагалось тендерною документацією, не є формальною помилкою у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі" та Тендерної документації, а отже, рішенням відповідача правомірно встановлено, що тендерна пропозиція Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не відповідала умовам Тендерної документації та мала бути відхилена замовником відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Внаслідок відхилення пропозиції Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у процедурі закупівлі залишилося б менше двох учасників, що є підставою для відміни процедури закупівлі.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. 18 серпня 2017 року Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 45240000-1 (послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (БДЛК та ХМК) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту) відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
5. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель - UA- 2017- 08 - 18-001112-c.
6. Рішенням Тендерного комітету філії "Дельта-лоцман" ДП "АМПУ" від 12 вересня 2017 року затверджено тендерну документацію на закупівлю: "Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 45240000-1 (послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (БДЛК та ХМК) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту)".
7. У подальшому від Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", China Harbour Engineering company Ltd., Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Комунекоресурси" отримано тендерні пропозиції.
8. Відповідно до протоколу розгляду вказаних тендерних пропозицій від 13 жовтня 2017 року рішенням Тендерного комітету тендерні пропозиції учасників торгів China Harbour Engineering company Ltd. та Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Комунекоресурси" відхилені.
9. До оцінки були допущені тендерні пропозиції Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв".
10. Не погоджуючись з рішенням замовника щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "КП Комунекоресурси" та допуску ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", третя особа оскаржила його до Антимонопольного комітету України.
11. У своїй скарзі ТОВ "КП Комунекоресурси" вказувало на порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі".
12. 06 листопада 2017 року за результатами розгляду скарги третьої особи постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №7806-р/пк-пз, яким ДП "АМПУ" зобов`язано відмінити процедуру закупівлі - "ДК 021:2015:45240000-1 - відмінити процедуру закупівлі - "ДК 021:2015: 45240000-1 - Будівництво гідротехнічних об`єктів. CPV: 45240000-1", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-18-001112-с".
13. У пунктах 1.1, 1.2, 2.2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку про те, що пропозиція ТОВ "КП Комунекоресурси" була правомірно відхилена замовником з наведених у протоколі підстав, а тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
14. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з таким висновком АМК України повністю погоджується, а відповідач також не заперечує щодо вказаного висновку, про що свідчать доводи наведені у відзиві на адміністративний позов та пояснення представника відповідача, надані у судовому засіданні.
15. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач фактично не погоджується з висновком відповідача про зобов`язання ДП "АМПУ" відмінити процедуру закупівлі внаслідок того, що ним не була відхилена пропозиція ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі".
16. Згідно з пунктом 2.1 мотивувальної частини спірного рішення "в обґрунтуванні виробничих показників самовідвізного земснаряду "Gigante", наданому ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї тендерної пропозиції, зазначено "середньодобова продуктивність - 6009 тис. куб", що становить 6,009 млн. куб, при цьому не містить одиниць виміру добової продуктивності, що не підтверджує відповідність вимозі додатку 1 Документації "повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менше 6 000 м3", а отже, не відповідає умовам Документації в цій частині.
17. Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до умов пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації від 12 вересня 2017 року встановлено необхідність надання учасниками інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), а саме необхідно надати: інформацію про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, наведених у Додатку 1 до цієї тендерної документації, з обов`язковим додаванням до вказаної інформації обґрунтування виробничих показників обладнання (без надання цінових показників), яке учасник планує залучити для надання послуг за предметом закупівлі (в обсязі необхідному/достатньому для надання послуг у встановлені строки), складеного учасником з урахуванням вимог Додатку 1 та Додатку 2 до цієї тендерної документації.
18. Згідно з вимогами Додатку 1 до тендерної документації, обладнання, яке учасник планує залучити для надання послуг повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менш 6000 м3 (по ґрунту у щільному тілі в розмірі РД 31.74.09-86 "Нормы на морские дноуглубительные работы").
19. Судом першої інстанції з матеріалів справи установлено, що в "обґрунтуванні виробничих показників" самовідвізного земснаряду "Gigante", середньодобова продуктивність обладнання учасника повинна забезпечити виконання днопоглиблення в обсязі 1 025 766 м3 за передбачений ним період роботи, а саме - 111,0 + 59,7 = 170,7 діб.
20. Виходячи з підрахунку, на підставі показників, наведених в "обґрунтуванні виробничих показників" ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі", суд першої інстанції дійшов висновку, що середньодобова продуктивність повинна скласти: 1 025 766 м3/170,7 діб = 6009,17 м3/добу, що відповідає показнику зазначеному учасником ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі".
21. Судом апеляційної інстанції також досліджено "обґрунтування виробничих показників" ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі" та установлено, що добова продуктивність самовідвізного земснаряду "Gigante" (1300 м3) при наданні послуг (послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (БДЛК і ХМК) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту)" згідно з технічними вимогами замовника для кожної ділянки днопоглиблення окремо по "Нормам на морские дноуглубительные работы" РД 31.74.09-86 за різних умов (обсягу ґрунту, групи ґрунту, відстані до місця звалища ґрунту тощо) становить: 7777,3 м3; 6895,4 м3; 5867,1 м3; 5308,3 м3; 4710.2 м3; 2338,6 м3.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
22. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 березня 2018 року позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 листопада 2017 року № 7806-р/пк-пз.
23. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що некоректне зазначення одиниці виміру середньодобової продуктивності, а саме тис. куб замість м3/добу є формальною помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст самої пропозиції.
24. Суд першої інстанції з посиланням на статтю 22 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначив, що ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі" допущено формальну (несуттєву) технічну помилку, описку у визначенні одиниць виміру днопоглиблення (надавши при цьому у таблиці абсолютно вірні розрахунки у відповідності до вимог тендерної документації), яка жодним чином не впливає на зміст пропозиції, а отже, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі".
25. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
26. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказав, що в "обґрунтуванні виробничих показників" самовідвізного земснаряду "Gigante" указано середньодобову продуктивність, яка складає 6009 тис. куб, натомість добова продуктивність цього обладнання за різних умов (обсягу ґрунту, групи ґрунту, відстані до місця звалища ґрунту тощо) становить в деяких випадках в залежності від зазначених обставин менше, ніж визначено у Технічних вимогах Тендерної документації - 6000 м3, що спростовує висновок суду першої інстанції про дотримання ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі" зазначених у них умов.
27. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що в зазначених "обґрунтуваннях виробничих показників" самовідвізного земснаряду "Gigante" його середньодобова продуктивність становить 6009 тис. куб. м., тобто 6,009 млн. куб. м., що не відповідає його технічним характеристикам.
ІV. Касаційне оскарження
28. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровану 25 червня 2018 року.
29. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
30. На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, статті 2, частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.
31. Представник позивача зауважує, що суд апеляційної інстанції виходив з доводів, які взагалі не наведено у спірному рішенні.
32. За доводами позивача, "обґрунтування виробничих показників" складено учасником відповідно до технічних вимог замовника для кожної ділянки днопоглиблення окремо, для розрахунку періоду роботи з зазначенням добової продуктивності (одиниця виміру - м3), наведеної у пункті 22 таблиці, при цьому зазначені показники відповідають показнику добової продуктивності, що розрахований учасником.
33. За доводами позивача, тендерною документацією взагалі не вимагалося надання учасником розрахунку середньодобової продуктивності, а встановлювалася вимога, що обладнання, яке учасник планує залучити для надання послуг, повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менш 6 000 м3. На виконання цієї вимоги замовник подав "обґрунтування виробничих показників", у пункті 22 якого навів значення добової продуктивності із необхідними одиницями виміру, при розрахунку ж середньодобової продуктивності було допущено технічну помилку і наведено показник у тис. куб. замість м3.
34. Зазначаючи, що всі учасники подали розрахунки саме добової продуктивності днопоглиблення не менше 6 000 м3, позивач доводить, що ПП "Інфлот-Данубіс Ейдженсі" допущено технічну (несуттєву) помилку, що не може бути підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
35. У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати справу за його участю.
36. Ухвалою Верховного Суду від 03 липня 2018 року відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 826/15939/17 (суддя-доповідач Анцупова Т. О.).
37. 12 липня 2018 року справа № 826/15939/17 надійшла до Верховного Суду.
38. 16 липня 2018 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача, в якому представник відповідача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
39. У відзиві представник відповідача просить розглядати справу за участю представників АМК України.
40. 11 червня 2019 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №686/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Анцупової Т. О., що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг.
41. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 11 червня 2019 року визначено склад суду: головуючого суддю Стрелець Т. Г., суддів Рибачука А. І., Тацій Л. В.
42. 21 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №118/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Стрелець Т. Г. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
43. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 22 січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Бевзенка В. М., Данилевич Н. А.
44. 27 травня 2020 року розпорядженням в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду № 879/0/78 - 20 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
45. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 27 травня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Данилевич Н. А., Смоковича М. І.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
46. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
47. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
48. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
49. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.