Постанова
іменем України
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 639/4048/18
провадження № 51-753км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Огурецького В.П.,
суддів Макаровець А.М. і Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Батка Є.І.,
прокурора Матюшевої О.В.,
захисника - адвоката Горелик О.В. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката Горелик О.В. на вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220500000897, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Вільшани Дергачівського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 лютого 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах.
Так, за вироком суду ОСОБА_1 за невстановлених у ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 13 травня 2018 року, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах. Після перерахування грошових коштів за цю речовину йому на мобільний телефон прийшло повідомлення із зазначенням місця її зберігання.
За вказаною в повідомленні адресою біля гаражів, що навпроти будинку на АДРЕСА_2, ОСОБА_1 забрав пакунок із 30 згортками ізоляційної стрічки синього кольору, в яких містилися прозорі полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору. Того ж дня ОСОБА_1 з метою збуту розклав 16 згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору біля будинків за різними адресами, про що зробив фотознімки із зазначенням відповідних адрес. Решту згортків з психотропною речовиною того ж дня в нього вилучили працівники правоохоронного органу.
У ході особистого огляду в ОСОБА_1 було виявлено та вилучено 14 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта №1440 від 12 червня 2018 року є особливо небезпечною психотропною речовиною -РVР, маса якої у перерахунку на суху речовину становила 1,0334 г. Під час проведення оглядів місця події біля будинків за різними адресами було виявлено та вилучено 16 згортків ізоляційної стрічки синього кольору з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта №1440 від 12 червня 2018 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, вага якої в перерахунку на масу представленої речовини становила 1,2436 г.
Загальна вага особливо небезпечної психотропної речовини - РVР, яку ОСОБА_1 придбав і зберігав з метою збуту, за висновком експерта №1440 від 12 червня 2018 року становила 2,2770 г, що є великим розміром.
Вироком Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року скасовано вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено йому за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. У решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник - адвокат Горелик О.В. просить скасувати вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення апеляційного суду необґрунтованим, невмотивованим і таким, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Стверджує, що апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, безпідставно ухвалив рішення про скасування вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК і непризначення йому конфіскації майна на підставі ст. 69 КК. При цьому апеляційний суд не дослідив належним чином даних про особу ОСОБА_1, не врахував того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, від його дій не настало негативних наслідків, а також усіх інших обставин у справі, які свідчили б про можливість виправлення засудженого в умовах без ізоляції від суспільства. Наголошує, що апеляційний суд зробив хибні висновки про те, що ОСОБА_1 має відбувати реальне покарання, а також із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Позиції учасників судового провадження
Захисник - адвокат Горелик О.В. у режимі відеоконференції підтримала свою касаційну скаргу, просила задовольнити її, скасувавши вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор Матюшева О.В. вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - без зміни.
Мотиви суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК, а також призначення основного покарання в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника про безпідставне скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також в частині непризначення йому конфіскації майна, є безпідставними.
Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення
чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;