ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/5412/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кушнір І.В. - головуючий, Пільков К.М., Мачульський Г.М.,
За участю секретаря судового засідання Шпорта О.В.
розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 (суддя Джарти В.В.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 (головуючий суддя: Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Зубець Л.П.)
за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз"
до Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ"
про зобов`язання провести перерахунок вартості послуг балансування,
За участю представників:
позивача - Дороніна О.М. - адвокат
відповідача - Болдін В.В. - адвокат
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У квітні 2019 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (далі - позивач, Львівгаз) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" (далі - відповідач, Компанія) про зобов`язання провести перерахунок вартості послуг балансування.
1.2. Позовні вимоги мотивовані порушенням принципу некомерційності послуги балансування при визначенні вартості вказаних послуг. Позивач вказує, що безпідставна закупівля природного газу АТ "Укртрансгаз" у НАК "Нафтогаз України" за переговорною процедурою та з порушенням процедури відкритих торгів є свідченням узгоджених та протиправних дій даних монополістів, що полягають у штучному завищенні ціни на природний газ та усуненні інших конкурентних постачальників з ринку. Відтак, дії АТ "Укртрансгаз" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" є антиконкурентними, тобто такими, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Таким чином, за твердженнями позивача з боку АТ "Укртрансгаз" та НАК "Нафтогаз України" здійснюються узгоджені дії, направлені на закупівлю природного газу для забезпечення балансування за необґрунтовано завищеними цінами, з порушенням процедур публічних закупівель, і, як наслідок, безпідставне отримання додаткових грошових коштів шляхом завдання значних збитків ПАТ "Львівгаз".
1.3. Заперечуючи проти позову відповідач зазначив, що з метою забезпечення безпечної та сталої роботи і відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" АТ "Укртрансгаз" на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА- 2016-11-21-000570-С були оголошені торги за процедурою відкриті торги на закупівлю "Газ природний, скраплений або в газоподібному стані (Природний газ (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)" на період січень-грудень 2017 року. За результатами вказаних торгів було укладено договір на закупівлю природного газу від 31.01.2017 за №1701001564-ВТВ з ПАТ НАК "Нафтогаз України". Здійснена закупівля природного газу проведена АТ "Укртрансгаз" у повній відповідності з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, Компанія вказала, що посилання позивача на ціни природного газу, що розміщені на сайті Української енергетичної біржі, є необґрунтованим та безпідставним, оскільки відповідачем закупівлі здійснювались не на Українській енергетичній біржі, а на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/), як це передбачено статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідач вважає, що позивач здійснив відбір природного газу з газотранспортної системи з ресурсу Компанії, внаслідок чого у Львівгаз виникли негативні небаланси, для врегулювання яких Компанія змушена була надати послуги балансування.
Крім того, як стверджує відповідач, ПАТ "Львівгаз" мав всі законні можливості придбати у будь-якого постачальника та за вартістю, яка є прийнятною для позивача, природний газ, необхідний для здійснення власної господарської діяльності та самостійного врегулювання небалансу, однак цього позивачем здійснено не було. Виходячи з такого, AT "Укртрансгаз", за твердженнями відповідача, було законно та обґрунтовано надано відповідачу послуги балансування, для надання яких були закуплені відповідні обсяги природного газу в установленому законом порядку.
2. Короткий зміст судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.07.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
3. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді
3.1. 08.01.2020 (згідно з відміткою на конверті) Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 у справі № 910/5412/19 до Касаційного господарського суду.
3.2. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020 у справі №910/5412/19 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Пільков К.М., Мачульський Г.М.
3.3. Ухвалою Верховного Суду від 20.02.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 18.03.2020, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 10.03.2020.
3.4. 11.03.2020 судом отримано відзив на касаційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", скерований на адресу суду 06.03.2020.
3.5. 17.03.2020 судом отримано відповідь на відзив позивача в паперовій та електронній формі, скріплений електронним цифровим підписом.
3.6. Ухвалою Верховного Суду від 17.03.2020 відкладено розгляд касаційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 у справі №910/5412/19, доведено до відома учасників справи №910/5412/19, що про дату, час та місце розгляду касаційної скарги їх буде повідомлено додатково.
21.04.2020 суд постановив ухвалу, якою розгляд касаційної скарги призначено на 27.05.2020.
3.7. Крім того, від позивача на електронну адресу суду 30.03.3020 та 25.05.2020 надійшли заяви з процесуальних питань про врахування при розгляді касаційної скарги постанови Верховного Суду від 17.09.2019 у справі №918/762/18 та постанови Великої палати Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №905/2260/17.
3.8. У судове засідання 27.05.2020 з`явилися представники учасників справи. Представник позивача підтримала касаційну скаргу. Представник відповідача виклав заперечення проти касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.
4. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї
4.1. У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (скаржник) просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 у справі № 910/5412/19, ухвалити рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
4.2. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, які мають значення для справи, зокрема положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, а також не дотримано принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, визначеного п.1 частини першої ст.129 Конституції України та п.2 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та принципу об`єктивності, визначеного Бангалорськими принципами поведінки суддів від 19.05.2006, схваленими резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 за №2006/23, що призвело до прийняття невірного судового рішення.
На думку позивача, є безпідставним та необґрунтованим твердження суду апеляційної інстанції про відсутність порушень AT "Укртрансгаз" норм чинного законодавства при визначенні вартості послуг балансування у спірний період, що не було предметом з`ясування при розгляді даної справи та не було встановлено судом першої інстанції на підставі дослідження обставин справи.
Скаржник вказує, що у позовній вимозі та апеляційній скарзі позивач способом захисту своїх порушених відповідачем цивільних прав та інтересів визначив відновлення становища, яке існувало до порушення (відповідно до п.4 ч.2 ст.16 ЦКУ та ч.2 ст.20 ГКУ), що цілком відповідає вимогам чинного законодавства України, проте, суд апеляційної інстанції неналежно перевірив обґрунтованість вимог апелянта, викладених ним в апеляційній скарзі, й безпідставно звузивши їх, неправильно визначив обраний позивачем спосіб захисту порушених прав та законних інтересів позивача.
Крім того, позивач вважає, що судом апеляційної інстанції також порушено норми процесуального права, зокрема статті 99 та 100 ГПК, оскільки без належного на те обґрунтування прийнято ухвалу від 11.12.2019 по справі №910/5412/19 про відмову в задоволенні клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи у справі, не врахувавши, що предмет спірних правовідносин даної справи належить перш за все до фінансово-економічної сфери (встановлення суми завищення вартості наданих відповідачем позивачу у спірному періоді послуг балансування).
4.3. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін, як такі, що є законними, обґрунтованими та такими, що прийняті з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права. Відповідач вважає, що позивачем не доведено належними, допустимими та достовірними доказами факту порушення AT "Укртрансгаз" норм чинного законодавства при розрахунку вартості послуг балансування в спірний період. Крім того, заявлені позивачем у цій справі вимоги про зобов`язання відповідача провести перерахунок вартості послуг балансування за період з січня 2017 року до жовтня 2018 року згідно умов спірного договору транспортування та вимог Кодексу ГТС, в тому числі за відсутності порушень AT "Укртрансгаз" норм чинного законодавства при визначенні вартості послуг балансування у спірний період, не є ефективним способом захисту майнового інтересу позивача, оскільки не відповідає змісту права позивача, на яке здійснено посилання у позовній заяві, чи його інтересу, характеру їх порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
4.4. У відповіді на відзив на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу задовольнити, зокрема, вказує, що вимога про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та інтересів AT "Львівгаз" та проведення перерахунку вартості послуг балансування, теж приведе до ефективного захисту від протиправних односторонніх дій AT "Укртрансгаз", спрямованих на стягнення боргу у справі №914/2/19, яка зупинена до розгляду цієї справи.
5. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
5.1. 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", як оператором, та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Львівгаз", як замовником, був укладений договір транспортування природного газу № 1512000709 (далі - договір).
Згідно з умовами пункту 2.1 договору АТ "Укртрансгаз" надає ПАТ "Львівгаз" послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а ПАТ "Львівгаз" сплачує АТ "Укртрансгаз" встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Відповідно до пункту 2.3. договору до послуг, які можуть бути надані ПАТ "Львівгаз" за спірним договором, зокрема, належать послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Згідно пунктів 9.1. та 9.2. договору в разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника.
Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою:
Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2. договору).
Відповідно до пункту 9.3 договору базова ціна газу (БЦГ) визначається Оператором ГТС відповідно до Кодексу ГТС. Оператор ГТС визначає базову ціну газу (БЦГ) щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.
Пунктом 11.4 договору погоджено, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора (АТ "Укртрансгаз") на весь обсяг негативного місячного небалансу неврегульованого Замовником (ПАТ "Львівгаз") відповідно до Кодексу та Розділу 9 цього Договору.
5.2. Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - Компанія) є одноосібним акціонером Акціонерного товариства "Укртрансгаз".
Відповідно до статті 49 Закону України "Про акціонерні товариства" та пункту 11.18 Статуту АТ "Укртрансгаз" в редакції від 09.09.2016, який є у вільному доступі на офіційному сайті АТ "Укртрансгаз" саме ПАТ "НАК "Нафтогаз України" одноосібно здійснює повноваження зборів акціонерів АТ "Укртрансгаз".
Відповідно до підпункту 11.17.35 Статуту АТ "Укртрансгаз" у редакції від 09.09.2016, до виключної компетенції Загальних зборів акціонерів Товариства належить попереднє погодження вчинення правочину (договору, угоди, контракту тощо), ціна якого перевищує 500 (п`ятсот) мільйонів гривень або еквівалент цієї суми у будь-якій іншій валюті, розрахований за офіційним курсом Національного банку України (крім договорів щодо надання послуг з транспортування та зберігання (закачування, відбору) природного газу, а також договорів, що укладаються із залученням коштів СБРР.
Зокрема, відповідно до рішення № 83 Загальних зборів акціонерів ПАТ "Укртрансгаз" від 30.01.2017 вирішено надати згоду на вчинення ПАТ "Укртрансгаз" правочину щодо закупівлі природного газу для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та балансування на період січень-квітень 2017 року, із застосуванням переговорної процедури закупівлі, в обсязі 1 600 000 тис.куб.м, загальною вартістю до 13 399 680 000,00 грн, з ПДВ. Копія вказаного рішення наявна в матеріалах справи.
Так, позивач зазначає, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в імперативному порядку погоджено АТ "Укртрансгаз" закуповувати природний газ за ціною, яка не може перевищувати 8 374,8 грн за тис.куб.м природного газу протягом періоду часу січень-квітень 2017 року.
Позивач зазначає, що в односторонніх актах надання послуг балансування обсягів природного газу за період січень-квітень 2017 року, які були отримані Львівгаз від АТ "Укртрансгаз", застосований розмір базової ціни газу не відповідає розміщеному на офіційному сайті АТ "Укртрансгаз". З огляду на вказане, за твердженнями Львівгаз розмір базової ціни газу є вищим за гранично допустимий, що в свою чергу порушує принцип некомерційності послуги балансування, оскільки, витрати на транспортування природного газу АТ "Укртрансгаз" покриває шляхом виставлення до оплати позивачу актів за договором на транспортування природного газу магістральними трубопроводами (в редакції типового договору, яка була затверджена Постановою НКРЕ від 22.09.2011 №1579).
Львівгаз у своєму позові зазначає, що базова ціна газу за 2017 рік отримана з акту позапланової виїзної перевірки дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу від 27.12.2017 № 239 з офіційного сайту НКРЕКП, оскільки на момент подання позову до суду відомості про базову ціну газу на 2017 рік на офіційному сайті АТ "Укртрансгаз" відсутні.
Так, у період січень-березень 2017 року, травень 2017 року, серпень 2017 року-червень 2018 року, вересень 2018 року ціна закупівлі природного газу, на яку надано згоду рішенням Загальних зборів акціонерів АТ "Укртрансгаз" більша за БЦГ, яка вказана а актах надання послуг балансування обсягів природного газу.
Водночас, в період квітень - травень 2017 року, серпень 2017 року, травень-червень 2018 року середньозважена ціна на Українській енергетичній біржі була нижчою, за максимально можливу ціну закупівлі природного газу, на яку надано згоду рішенням Загальних зборів акціонерів АТ "Укртрансгаз". Крім того у період лютий 2017 року-вересень 2017 року, листопад 2017 року, січень 2018 року-вересень 2018 року середньозважена ціна на Українській енергетичній біржі була нижчою ніж БЦГ зазначена в актах надання послуг балансування обсягів природного газу. У період січень 2017 року-серпень 2017 року БЦГ розміщена на офіційному сайті АТ "Укртрансгаз" відрізнялась від БЦГ, яка зазначена в актах надання послуг балансування обсягів природного газу.
Наведене вище, за твердженням позивача свідчить про зловживання монопольним становищем як зі сторони АТ "Укртрансгаз" так і зі сторони ПАТ "НАК "Нафтогаз України", що додатково підтверджується тим, що протягом 2017-2018 років АТ "Укртрансгаз" здійснювало закупівлю природного газу - виключно у ПАТ "НАК "Нафтогаз України", в тому числі, за переговорною процедурою за завищеними цінами та відкритими торгами за вартістю вищою, ніж ринкова ціна на газ.