ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 910/4761/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" (далі - ТОВ "ЗЕОНБУД", позивач) - Опанасенко І.Ю. (адвокат, посв. від 14.07.2011 №2030), Алаб`євої І.М. (генеральний директор, витяг з протоколу від 22.11.2019 №1),
відповідача - Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі - Концерн РРТ, скаржник) - Хмелюк А.П. (адвокат, посв. від 17.09.2018 №986),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Концерну РРТ
на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 (головуючий - суддя Бондаренко Г.П.) та на
постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 (головуючий - суддя Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.),
у справі №910/4761/19
за позовом ТОВ "ЗЕОНБУД"
до відповідача Концерн РРТ
про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії
та за зустріним позовом Концерну РРТ
до відповідача ТОВ "ЗЕОНБУД"
про визнання договору укладеним.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "ЗЕОНБУД" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну РРТ про визнання договору від 05.03.2019 № 05/03 укладеним та зобов`язання вчинити дії.
1.2. Від Концерну РРТ до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява з вимогою до ТОВ "ЗЕОНБУД" про визнання укладеним договору №4-595 разом з додатком № 1, додатком № 2 та додатком № 3 в редакції, викладеній позивачем з 01.01.2019.
1.3. Спір між сторонами виник щодо змісту додатку №2 та додатку №3 до договору, тобто щодо вартості телекомунікаційних послуг на 2019 рік, які надаються відповідачем за первісним позовом, як виконавцем, позивачу за первісним позовом, як замовнику.
Щодо інших умов договору відповідач за первісним позовом зазначав, що перелік обов`язків та відповідальності ТОВ "ЗЕОНБУД", як замовника, за проектом договору від 05.03.2019 № 05/03, значно зменшився, натомість до обов`язків Концерну РРТ, як виконавця безпідставно додано перелік функцій, який Концерн РРТ не може забезпечити, в тому числі без розроблення і погодження між сторонами відповідних технічних умов, а деякі з них не може забезпечити в принципі, оскільки вони не входять до сфери надаваних Концерном послуг.
Також Концерн РРТ категорично не погоджується із встановленням терміну дії договору до кінця 2020 року.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020, первісні позовні вимоги ТОВ "ЗЕОНБУД" до Концерну РРТ про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.
Визнано укладеним з 05.03.2019 ТОВ "ЗЕОНБУД" та Концерном РРТ договір щодо надання телекомунікаційних послуг в редакції позивача за первісним позовом за виключенням пунктів 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 1.2.1., 1.2.3., 1.2.5., 4.12., які підлягають викладенню в редакції відповідача за первісним позовом, що викладено в резолютивній частині рішення суду.
У задоволенні інших первісних вимог відмовлено.
Зустрічні позовні вимоги Концерну РРТ до ТОВ "ЗЕОНБУД" про визнання договору укладеним задоволено частково.
Визнано укладеним з 05.03.2019 між Концерном РРТ та ТОВ "ЗЕОНБУД" договір щодо надання телекомунікаційних послуг в редакції наведеній в пункті 2 резолютивної частини цього рішення.
У задоволенні інших зустрічних вимог відмовлено.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Концерн РРТ, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:
4.1. на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4.2. справа №910/4761/19 становить значний суспільний інтерес та має виняткове значення для скаржника, оскільки виконання договору в редакції, визначеною оскаржуваним судовим рішенням суду, для скаржника є нерентабельним та може призвести до зупинення його діяльності, як об`єкта державної власності, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, і що в кінцевому результаті може завдати шкоди інформаційній безпеці України у сфері телекомунікації;
4.3. суди попередніх інстанцій ухвалили оскаржувані судові рішення всупереч вимогам статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 6, 75 Господарського кодексу України (далі - ГК України), Закону України "Про телекомунікації" та Правилам надання та тримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295;
4.4. суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, а саме частини третю, четверту статті 179 ГК України, та порушили норми процесуального права;
4.5. суд апеляційної інстанції безпідставно не призначив повторну судову економічну експертизу та не дослідив первинні документи бухгалтерського обліку щодо собівартості послуг Концерну РРТ тощо.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ЗЕОНБУД" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. ТОВ "ЗЕОНБУД" є оператором національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ-1, МХ-2, MX-З, МХ-5 (надалі - Телемережа), яка була розбудована позивачем за первісним позовом на виконання Україною міжнародних зобов`язань за угодою "Женева-2006". Телемережа позивача за первісним позовом складається з 164 передавальних станцій, за допомогою яких розповсюджуються в ефір програми українських телерадіоорганізацій у цифровому форматі безкоштовно для населення України.
6.2. ТОВ "ЗЕОНБУД" отримало ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) або DVB-T2 (MPEG-4) від 09.12.2010 відповідно № 0866-п, 0867-п, 0868-п, 0869-п.
6.3. ТОВ "ЗЕОНБУД" внесено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, який веде Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, за №2173.
6.4. Розповсюдження програм телерадіоорганізацій здійснюється позивачем за первісним позовом з використанням радіочастотного ресурсу. Задля покриття цифровим ефірним сигналом 95% території України, як це передбачено ліцензійними умовами ТОВ "ЗЕОНБУД", телекомунікаційне обладнання (передавальні станції) позивача за первісним позовом розміщене на об`єктах Концерну РРТ, який є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо встановити обладнання позивача за первісним позовом.
6.5. Концерн РРТ є державним господарським об`єднанням підприємств, створеним наказом Державного комітету України по зв`язку від 04.10.1991 № 102 "Про створення Концерну РРТ", заснованим на державній формі власності і належить до сфери управління Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.
6.6. З моменту введення в експлуатацію Телемережі позивача за первісним позовом (вересень 2011 року) та станом на момент розгляду спору передавальні станції (телекомунікаційне обладнання) позивача за первісним позовом розміщені на 121 об`єкті відповідача за первісним позовом. При цьому, в цифровій мережі позивача за первісним позовом всього працює 143 передавальні станції, 23 з яких розміщені на об`єктах ПАТ "Укртелеком", ТРК "Ефір", КП "Іноваційно-інформаційний центр", ТОВ "Астеліт", ПрАТ "Київстар", ПП "Візит", тощо.
6.7. ТОВ "ЗЕОНБУД" як замовником та Концерном РРТ як виконавцем було укладено договір №1203 від 12.08.2011 зі строком дії до 31.12.2018. Предметом вказаного договору було надання телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування та відповідального зберігання телекомунікаційного обладнання замовника, що входить до складу багатоканальних телемереж МХ1, МХ2, МХЗ, МХ5, розташованого на об`єктах виконавця і вказаного в актах прийому-передачі технічних засобів.
6.8. Строк дії договору від 12.08.2011 №1203 було продовжено на січень та лютий 2019 шляхом підписання додаткових угод від 02.01.2018 №14 та від 30.01.2019 №15.
6.9. Відповідно до проекту договору Концерна РРТ № 4-595 (далі - проект договору №4-595): вартість послуг з 1 січня 2019 року по 1 травня 2019 року встановлюється у додатку № 2 до договору (загалом по 121 об`єкту 22 928, 84 грн/год без ПДВ за місяць); вартість послуг з 2 травня 2019 року встановлюється у додатку № 3 до договору (загалом по 121 об`єкту 27 900, 43 грн/год без ПДВ за місяць).
6.10. ТОВ "ЗЕОНБУД" листом від 05.03.2019 вих. № 300 надіслав Концерну РРТ власний проект договору від 05.03.2019 № 05/03, який був отриманий останнім 06.03.2019 (далі - проект договору № 05/03).
6.11. Відповідно до проекту договору № 05/03: вартість послуг з 1 січня 2019 року та до повного припинення використання радіотехнології аналогового телевізійного мовлення в Україні встановлюється у додатку № 2 до договору (загалом по 121 об`єкту 18 055,18 грн/год без ПДВ за місяць); вартість послуг з дати припинення використання радіотехнології аналового телевізійного мовлення в Україні встановлюється у додатку № 3 до договору (загалом по 121 об`єкту 21 924,78 грн/год без ПДВ за місяць).
6.12. Крім вартості послуг проекти договорів № 05/03 та № 4-595 містять ряд інших відмінностей, зокрема різняться редакції пунктів 1.1., 1.2.1, 1.2.2., 1.2.3., 1.2.4., 1.2.5., 1.2.7., 1.2.8., 2.1.3., 3.3., 3.4., 4.1., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., 4.10, 4.11., 4.12., 5.4., 5.5., 5.6., 5.7., 9.1., 9.2., 9.3., 9.5., 9.6., 9.7., 9.8. зазначених проектів договорів, а також у проекті № 05/03 відсутні пункти 2.2.2, 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 3.5., 3.6., 5.8., 9.9. наявні в проекті № 4-595, водночас в проекті № 4-595 відсутні пункти 2.4.1., 2.4.2., які наявні в проекті № 05/03.
6.13. У відповідь на лист ТОВ "ЗЕОНБУД" від 05.03.2019 вих. № 300, 21.03.2019 Концерн РРТ направив лист від 20.03.2019 вих. № 983/4-07, яким повернув без розгляду проект договору від 05.03.2019 № 05/03.
6.14. З березня 2019 року Концерн РРТ надає ТОВ "ЗЕОНБУД" за первісним позовом телекомунікаційні послуги з технічного обслуговування та відповідального зберігання телекомунікаційного обладнання без договору.
6.15. Згідно з наданим Концерном РРТ висновком експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз на вимогу Концерну РРТ:
- вартість послуг Концерну РРТ, розрахована на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну РРТ станом на 01.01.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення, є обґрунтованою;
- вартість послуг Концерну РРТ, розрахована на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну РРТ станом на 01.05.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення, є обґрунтованою;
- склад статей витрат, які формують собівартість послуг Концерну РРТ на 2019 рік, відповідає вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318.
6.16. Згідно з наданим ТОВ "ЗЕОНБУД" висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 3183/3184-19 в рамках господарської справи № 910/4761/19 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, який складений на замовлення ТОВ "ЗЕОНБУД":
- вартість послуг Концерну РРТ, розрахована ТОВ "Зеонбуд" на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну РРТ станом на 01.01.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення 1,1, є обґрунтованою;
- вартість послуг Концерну РРТ, розрахована ТОВ "Зеонбуд" на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну РРТ станом на 01.05.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення 1,4, є обґрунтованою.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання наявності/відсутності підстав для визнання укладеним договору від 05.03.2019 № 05/03 або договору №4-595 разом з додатком № 1, додатком № 2 та додатком № 3 в редакції, викладеній позивачем з 01.01.2019.
7.2. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний господарський суд, виходив з того, що:
- укладення відповідного договору є обов`язковим для сторін;
- виконавцем за договором є державне об`єднання підприємств, яке є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо розміщення обладнання для цифрового телерадіомовлення (власником унікальної інфраструктури), а отримувачем послуги комерційне підприємство - монополіст на ринку;
- на ринку відсутні інші суб`єкти господарювання, які б надавали або споживали такі послуги;
- обґрунтованою, згідно з висновком судової експертизи, є ціна запропонована ТОВ "ЗЕОНБУД";
- у відповідності до чинного законодавства тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами самостійно та не підлягають державному регулюванню;
- погоджена сторонами вартість послуг (вільна ціна) має бути взаємовигідна для обох сторін договору;
- ціна має визначатися, в тому числі виходячи із попиту і пропозиції, що склалися на ринку, та що у ціні враховується собівартість надання цієї послуги, прибуток, та що при визначенні ціни є необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших;
- запропонована ТОВ "ЗЕОНБУД" ціна договору узгоджується з вимогами чинного законодавства у цій сфері та вимогами економічної доцільності діяльності суб`єктів господарювання.
7.3. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та з урахуванням позицій інших учасників справи, викладених у розділі 5 цієї постанови, на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права виходить з такого.
7.4. Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Зазначений в частині другій статті 16 ЦК України перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним.
Згідно з абзацом другим частини другої статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
У разі невизнання стороною договору, укладення якого є обов`язком в силу вимог закону, права іншої сторони на укладення такого договору підлягають захисту судом на підставі пункту 1 частини другої статті 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом обов`язкової дії.
Аналогічна позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 61/341, постановах Верховного Суду від 24.10.2019 у справі № 46/603, від 07.05.2019 у справі №914/1002/18.
Отже, обраний спосіб захисту у цій справі відповідає способам захисту, передбаченим статтею 16 ЦК України.
7.5. Відносини у сфері надання телекомунікаційних послуг регулюються, зокрема Законом України "Про телекомунікації" від 18.11.2003 №1280-IV (далі - Закон №1280-IV).
Метою цього Закону є забезпечення повсюдного надання телекомунікаційних послуг достатніх асортименту, обсягу та якості шляхом обмеженого регулювання ринкових відносин для сприяння ефективному функціонуванню відкритого і справедливого конкурентного ринку. Закон визначає засади захисту прав споживачів та контролю за ринком телекомунікацій з боку держави.
Відповідно до статті 63 Закону №1280-IV умовою надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.
Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм, укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій є їх обов`язком з метою врегулювання взаємних прав та обов`язків, забезпечення надійного та безперебійного про надання телекомунікаційних послуг відповідно до погоджених умов та законодавства.
Відтак, з урахуванням наведених норм колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що укладення спірного договору є обов`язковим для сторін на підставі закону.
7.6. ЦК України закріплено, що:
- свобода договору відноситься до загальних засад цивільного законодавства (стаття 3), а сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627);
- сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами (стаття 6);