ПОСТАНОВА
Іменем України
28 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/11287/16
Провадження № 12-139гс19
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді Князєва В. С.,
судді-доповідача Уркевича В. Ю.,
суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ткачука О. С., Яновської О. Г.,
за участю секретаря судового засідання Федорченка В. М.,
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс" (представники - адвокати Луговець Л. А., Отенко П. В.),
відповідача - Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) (представник - адвокат Мойса Є. В.),
розглянула у відкритому судовому засіданні справу № 910/11287/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс" до Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova), Товариства з обмеженою відповідальністю "Іволга-2", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фірми "Nistas GmbH", про стягнення 70 080 000,00 євро, що еквівалентно 2 116 416 000,00 грн, за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс" на постанову Північного апеляційного господарського суду
від 18 грудня 2018 року (головуючий суддя Хрипун О. О., судді Разіна Т. І., Сулім В. В.) та
УСТАНОВИЛА:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс" (далі - ТОВ "Трансзалізничсервіс") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) (Республіка Молдова) (далі - ДП "Молдавська залізниця"), ТОВ "Іволга-2" та з урахуванням уточнення позовних вимог просило стягнути солідарно з відповідачів на свою користь збитки в розмірі 8 837,75 євро, що еквівалентно 266 900,00 грн, а також стягнути з ДП "Молдавська залізниця" на свою користь 70 071 162,25 євро, що еквівалентно
2 116 149 100,00 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ДП "Молдавська залізниця" своїх зобов`язань за договором від 31 грудня 1997 року № 02/12-97 оренди з правом викупу 128 танко-контейнерів (зі змінами та доповненнями).
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. Як установили суди попередніх інстанцій, 31 грудня 1997 року між Фірмою "Nistas GmbH" та Транспортно-експедиційним підприємством "ЧФМ-Експедиція", правонаступником якого є ДП "Молдавська залізниця" (замовник), було укладено договір оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 із подальшими змінами та доповненнями (далі - основний договір), відповідно до пункту 1.1 якого фірма здає в оренду замовнику 128 танко-контейнерів для перевезення наливанням харчових продуктів строком на 5 років з дня підписання договору та приймально-передавальних актів з подальшим правом їх викупу. Вказаний договір укладено в м. Кишиневі (Республіка Молдова).
4. Пунктом 4.1 основного договору передбачено, що плата за надані замовнику танко-контейнери встановлюється з моменту підписання договору та приймально-передавальних актів у розмірі 20 дол. США за один танко-контейнер за добу.
5. Змінами від 05 січня 1998 року до основного договору сторони погодили змінити предмет договору (з оренди майна на лізинг) та викласти його умови відповідно до положень законодавства про лізинг.
6. На виконання умов основного договору Фірмою "Nistas GmbH" було передано, а замовником прийнято 128 танко-контейнерів.
7. Відповідно до положень основного договору замовник зобов`язаний виплатити орендну плату на користь Фірми "Nistas GmbH", зобов`язання повинне було бути виконаним до дати закінчення терміну дії основного договору, а саме до 05 січня 2003 року (згідно зі змінами до основного договору від 05 січня
1998 року).
8. Як установили суди попередніх інстанцій, продовжуючи користуватись майном, що належало Фірмі "Nistas GmbH" на праві власності, з березня 2001 року замовник припинив виплати на порушення умов основного договору.
9. Заборгованість за період з березня 2001 року по 05 січня 2003 року відповідно до умов основного договору була примусово стягнута, що вбачається з постанови Верховного Суду Республіки Молдова від 24 лютого 2003 року у справі
№ 4-2га/е-5/2003.
10. Крім того, невиконання умов основного договору визнається ДП "Молдавська залізниця" в його листі № NF 11/90 від 24 березня 2003 року на адресу Фірми "Nistas GmbH".
11. Таким чином, суди попередніх інстанцій установили, що 05 січня 2003 року строк дії основного договору закінчився, після спливу цього строку зобов`язання замовника щодо виплати платежів, передбачених цим договором, у повному обсязі не виконано, викупу замовником майна за ціною, погодженою сторонами, не здійснено, строк дії основного договору між замовником та Фірмою "Nistas GmbH" не продовжено.
12. Також суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що право власності на майно, використовуване за основним договором, до ДП "Молдавська залізниця" не перейшло, а власником майна залишилась Фірма "Nistas GmbH", про що вказано у постанові Пленуму Верховного Суду Республіки Молдова від 24 лютого 2003 року у справі № 4-2ra/е-5/2003.
13. 22 липня 2002 року між ТОВ "Іволга-2" (поручитель за договором поруки) та Фірмою "Nistas GmbH" (кредитор за договором поруки) укладено договір поруки № П/01-17 (далі - договір поруки), відповідно до умов пункту 1.1 якого поручитель зобов`язався відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов`язань ДП "Молдавська залізниця" (боржник за договором поруки), які виникли згідно з договором оренди (основним договором), укладеним між кредитором та боржником.
14. Згідно з пунктом 4.1 договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов`язань боржника за основним договором у сумі, яка дорівнює 10 000,00 дол. США, в тому числі за відшкодування основного боргу, сплату неустойки прострочення виконання зобов`язання, відшкодування понесених ним збитків або упущеної вигоди та повернення 128 танко-контейнерів кредитору.
15. Суд першої інстанції встановив, що, керуючись положеннями пункту "d" частини другої статті 13 Закону Республіки Молдова "Про лізинг", 31 грудня
2002 року Фірма "Nistas GmbH" звернулась до ДП "Молдавська залізниця" з листом № 31/12, у якому повідомила про те, що термін дії основного договору, укладеного строком на 5 років, закінчується 5 січня 2003 року.
16. Також Фірма "Nistas GmbH" в цьому листі зазначила, що 10 січня 2003 року планує укласти контракт з ТОВ "Терра" (Україна) про оренду зазначених танко-контейнерів. У зв`язку із цим Фірма "Nistas GmbH"просила ДП "Молдавська залізниця" повернути танко-контейнери не пізніше 10 січня 2003 року.
17. 03 січня 2003 року ДП "Молдавська залізниця" направило Фірмі "Nistas GmbH" гарантійний лист № NF 11/05, у якому підтвердило доставку танко-контейнерів у строк не пізніше 10 січня 2003 року за вказаними в листі № 31/12 від 31 грудня 2002 року реквізитами.
18. Суди попередніх інстанцій установили, що 10 січня 2003 року у місті Києві між Фірмою "Nistas GmbH" (орендодавець) та ТОВ "Терра" (орендар) укладено договір оренди, за пунктом 1.1 якого орендодавець надає, а орендар приймає на правах оренди танко-контейнери для перевезення наливанням харчових продуктів.
19. Майно постачається орендарю за адресою: Україна, м. Київ (пункт 1.7 цього договору оренди). Загальна вартість договору становить 7 008 000,00 євро (пункт 1.8 договору). Додатковою угодою № 2 від 13 січня 2003 року до договору його пункт 7.8 викладено в новій редакції, а саме: якщо орендодавець порушив строки поставки танко-контейнерів орендарю більше ніж на 6 місяців, то штраф складатиме десятикратний розмір вартості непоставлених танко-контейнерів.
20. На обґрунтування факту понесення витрат у розмірі 70 080 000,00 євро позивач указує на виконання Фірмою "Nistas GmbH" рішення Господарського суду міста Києва від 01 квітня 2010 року у справі № 6/487, яким позов задоволено повністю, стягнуто з Фірми "Nistas GmbH" на користь ТОВ "Терра" 70 080 000,00 євро штрафних санкцій за договором оренди від 10 січня 2003 року.
21. 20 жовтня 2012 року між Фірмою "Nistas GmbH" (первісний кредитор) та ТОВ "Трансзалізничсервіс" (новий кредитор) було укладено договір про відступлення права вимоги № 20/10/2012 (далі - договір про відступлення права вимоги), відповідно до умов якого первісний кредитор передає належне йому згідно з основним договором, який був укладений між первісним кредитором та ДП "Молдавська залізниця", право вимоги належного виконання боржником зобов`язань з повернення об`єкта оренди кредитору, а також з відшкодування основного боргу, неустойки, інфляційних витрат, 3 % річних та збитків за порушення виконання зобов`язань, у тому числі згідно з договором, укладеним між первісним кредитором і ТОВ "Іволга-2", а новий кредитор приймає право вимоги, що належить первісному кредитору за основним договором. Новий кредитор займає місце первісного кредитора в зобов`язаннях, що випливають з основного договору, в об`ємі та на умовах, які існують на момент укладення цього договору (пункти 1.1, 1.2 договору про відступлення права вимоги). Первісний кредитор зобов`язався передати новому кредитору всі необхідні документи, які підтверджують права, що передаються, а також інформацію, яка необхідна, для їх здійснення, у строк до 30 жовтня 2012 року, що підтверджується актом приймання-передачі документів (пункт 2.1.2 договору про відступлення права вимоги).
22. Звідси ТОВ "Трансзалізничсервіс" на розгляд суду передано дві вимоги майнового характеру щодо стягнення збитків: з відповідачів солідарно 8 837,75 євро, що еквівалентно 266 900,00 грн, та з ДП "Молдавська залізниця" 70 071 162,25 євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
23. Рішенням Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року позов задоволено повністю. Стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача збитки в розмірі 8 837,75 євро, що еквівалентно 266 900,00 грн, та судовий збір; стягнуто з ДП "Молдавська залізниця" на користь позивача збитки в розмірі 70 071 162,25 євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн, та 206 673,93 грн судового збору.
24. Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції виходив з наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення, оскільки фактичні обставини свідчать про наявність вини та протиправної поведінки ДП "Молдавська залізниця" при неналежному виконанні ним умов договору оренди з правом викупу 128 танко-контейнерів від 31 грудня 1997 року № 02/12-97 (зі змінами та доповненнями), а також причинного зв`язку між неналежним виконанням відповідачем умов зазначеного договору оренди та понесеними збитками у господарській діяльності Фірми "Nistas GmbH". Суд також указав, що позивач набув права вимоги до відповідачів, уклавши з Фірмою "Nistas GmbH" договір про відступлення права вимоги за договорами оренди й поруки.
25. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18 грудня 2018 року рішення Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року скасовано. Провадження у справі № 910/11287/16 закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
26. Закриваючи провадження у справі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що ТОВ "Трансзалізничсервіс" указує на невиконання ДП "Молдавська залізниця" своїх зобов`язань, насамперед щодо оплати лізингових платежів, у зв`язку із чим виникає вимога про повернення предмета лізингу лізингодавцю та про відповідальність за невиконання основного договору у вигляді відшкодування збитків. Оскільки порушення умов основного договору, на які вказує позивач як на підставу притягнення до цивільно-правової відповідальності ДП "Молдавська залізниця", територіально не пов`язані з Україною, підстави для застосування приписів статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" відсутні.
27. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що хоч ТОВ "Іволга-2" є резидентом України, але заявлені у цій справі до нього вимоги також не належать до юрисдикції господарських судів України, оскільки спірні правовідносини виникли не з договору поруки чи договору про відступлення права вимоги, а з основного договору, тому з огляду на статтю 9 Конституції України, пункт 2 частини першої статті 1 та статті 5, 25, 26 Закону України "Про міжнародне приватне право", а також статтю 514 Цивільного кодексу України при вирішенні цих правовідносин слід застосовувати умови договору оренди, в яких міститься арбітражне застереження.
Короткий зміст касаційної скарги
28. У січні 2019 року до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга ТОВ "Трансзалізничсервіс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18 грудня 2018 року, в якій скаржник просить оскаржуване судове рішення скасувати та направити справу № 910/11287/16 для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції
29. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 лютого 2019 року поновив скаржнику строк на касаційне оскарження, відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Трансзалізничсервіс", призначив розгляд справи, витребував матеріали справи № 910/11287/16 з Господарського суду міста Києва та надав учасникам справи строк для подання відзивів на касаційну скаргу.
30. 06 березня 2019 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою поновив касаційне провадження, призначив розгляд справи, зобов`язав ТОВ "Трансзалізничсервіс" протягом десяти днів з дня вручення ухвали здійснити переклад російською мовою ухвали, судового доручення про надання правової допомоги з підтвердженням про вручення документа та надати по 3 (три) нотаріально засвідчені примірники цих перекладів Касаційному господарському суду у складі Верховного Суду, а після отримання від ТОВ "Трансзалізничсервіс" зазначених документів направити їх ДП "Молдавська залізниця" в порядку, визначеному статтею 3 Договору між Україною і Республікою Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, та звернувся через Міністерство юстиції України із судовим дорученням до Міністерства юстиції Республіки Молдова про вручення ДП "Молдавська залізниця" ухвали суду від 06 березня 2019 року в порядку, визначеному Договором між Україною і Республікою Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах.
31. 07 серпня 2019 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою передав справу № 910/11287/16 разом з касаційною скаргою ТОВ "Трансзалізничсервіс" на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
32. Мотивуючи своє рішення про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд касаційної інстанції вказав, що у постанові Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі № 910/8318/16 наведено такі висновки:
- третейська угода про передання спору на розгляд третейського суду є не відмовою від права на звернення до суду, а одним зі способів реалізації права на захист своїх прав. У зв`язку з викладеним у сторін існує виключно правова можливість, а не обов`язок звертатися до третейського суду. При цьому обмеження права звернення до господарського суду не допускається;
- відсутність взаємної згоди саме сторін спору на його вирішення комерційним судом (арбітражем), оформленої відповідним арбітражним застереженням, незалежно від попередньої домовленості про це, унеможливлює розгляд спору таким судом;
- у разі відсутності такого застереження господарський суд зобов`язаний припинити провадження у справі лише за наявності волі обох сторін про розгляд конкретного спору арбітражем, оформленої відповідним зверненням до суду;
- у справі, яка розглядається, суд установив, що передбачене в пункті 7.2 контракту третейське застереження було укладено між Публічним акціонерним товариством "Укрнафта" (далі - ПАТ "Укрнафта") і ТОВ "Індустрія феросплавів". Між ТОВ "Промислово-інноваційний союз" і ПАТ "Укрнафта" угоди про передачу спорів на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України укладено не було; про припинення провадження у справі з підстав передачі спору на розгляд арбітражем звернувся лише один з відповідачів;
- таким чином, висновки судів про відмову в задоволенні клопотання ПАТ "Укрнафта" про припинення провадження у справі на підставі пункту 5 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України
(в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) є правильними.
33. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про необхідність відступити від наведеного правового висновку Верховного Суду України у справі № 910/8318/16 з огляду на те, що перш ніж вирішувати спір з вимогою до юридичної особи - нерезидента за нормам Господарського процесуального кодексу України, суд повинен визначити, чи підсудна справа за участю іноземної особи господарським судам України на підставі норм Закону України "Про міжнародне приватне право" та чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
34. Оскільки колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду висловила намір відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України, то Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 21 серпня 2019 року прийняла справу № 910/11287/16 та призначила її до розгляду.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
35. ТОВ "Трансзалізничсервіс" у своїй касаційній скарзі зазначає, що оскільки у цій справі беруть участь декілька відповідачів з місцезнаходженням на територіях різних договірних сторін, то спір розглядається за місцезнаходженням будь-якого відповідача на вибір позивача, тобто позивач обрав місце розгляду цієї справи за місцезнаходженням ТОВ "Іволга-2" відповідно до частини першої статті 20 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах і статті 4 Угоди про порядок вирішення спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності.
36. Також указує, що спір виник у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності та підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, сторони цього спору не передбачали розгляду спорів третейським судом або міжнародним комерційним арбітражем.
37. Скаржник зазначає, що розгляд господарської справи № 6/487, у зв`язку з якою Фірмі "Nistas GmbH" було завдано збитків, здійснювався Господарським судом міста Києва, тобто на території України, що відповідно до положень статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" свідчить про підсудність цього спору господарським судам України.
38. У судовому засіданні представники скаржника підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, та зауважили, що відповідно до вимог законодавства на момент укладання угоди сторони не могли відсилатися до арбітражних судів як до державної установи, тому в договорі лізингу арбітражне застереження відсутнє. Також зазначили, що відповідно до статті 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі. Оскільки відповідачі не висловлювали заперечень відносно підсудності в суді першої та апеляційної інстанцій, то справа підсудна господарським судам. Крім того, з огляду на положення статті 76 цього Закону та статті 15 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент подання позовної заяви) ця справа повинна розглядатися за правилами господарського судочинства. Зазначили про те, що немає підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду України у справі № 910/8318/16, оскільки у справі, що розглядається, питання дійсності арбітражного застереження, зазначеного в договорі, не постає. Вказали, що арбітражне застереження є невиконуваним, оскільки не зазначена конкретна арбітражна установа. Звернули увагу на те, що ця справа підсудна судам України за трьох обставин: наявність рухомого майна на території України, поручитель є резидентом України та шкода заподіяна позивачеві на території України.
Позиція ДП "Молдавська залізниця"
39. Відповідач у своєму відзиві на касаційну скаргу вказує, що відповідно до
пункту 9.1 основного договору (зі змінами і доповненнями) у випадку неможливості вирішення спору, що виникає в межах цього договору, шляхом переговорів, спір передається до економічного суду м. Кишинева, для прийняття рішення, отже, суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права та встановив, що ця справа не може розглядатися судами України.
40. Також зазначає, що у справі № 910/22947/17, у якій спір виник між тими ж сторонами та на підставі тих самих договорів, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду постановою від 16 січня 2019 року дійшов висновку про закриття провадження у справі, оскільки спір не підлягає розгляду в судах України.
41. У судовому засіданні представник відповідача зазначив, що не погоджується з наведеними у касаційній скарзі доводами, та вказав, що спір уже розглядався в інших країнах, а позивач штучно створює умови для розгляду цієї справи господарськими судами України. Погоджується з постановою суду апеляційної інстанції та просить відмовити в задоволенні касаційної скарги.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо юрисдикції суду
42. Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються зі статтею 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
43. Як уже зазначалось, ТОВ "Трансзалізничсервіс" на розгляд суду передано дві вимоги майнового характеру щодо стягнення збитків: з ДП "Молдавська залізниця" 70 071 162,25 євро, а також з ДП "Молдавська залізниця" та ТОВ "Іволга-2" солідарно 8 837,75 євро.
44. ДП "Молдавська залізниця" створене за законодавством Республіки Молдова, є іноземною юридичною особою.
45. До приватноправових відносин з іноземним елементом застосовуються приписи Закону України від 23 червня 2005 року № 2709-IV "Про міжнародне приватне право". Приватноправові відносини - це відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб`єктами яких є фізичні та юридичні особи; іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави (пункти 1 і 2 частини першої статті 1 названого Закону).
46. Статтею 43 Закону України "Про міжнародне приватне право" закріплено право сторін договору на вибір права, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.
47. Загальні правила підсудності судам України справ з іноземним елементом визначені статтею 366 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено, що підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
48. Згідно із частиною першою статті 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.
49. Стаття 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" встановлює, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України (пункт 3 частини першої).
50. Правові норми щодо відшкодування збитків та інших способів відшкодування майнової шкоди закріплені у статті 22 Цивільного кодексу України, згідно із частиною першою якої особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
51. Частиною другою статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
52. Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
53. За матеріалами справи умовами основного договору місце передачі в оренду 128 танко-контейнерів та їх повернення не визначене.
54. Змінами від 05 січня 1998 року до основного договору (пункт 1.2) визначено, що майно підлягає поставці лізингоотримувачу за адресою: Республіка Молдова, місто Кишинів, вул. Мунчештська, 15 (т. 1, а. с. 38). Місце повернення майна не встановлене.
55. Листом від 31 грудня 2002 року № 31/12 Фірма "Nistas GmbH" проінформувала ДП "Молдавська залізниця" про те, що строк дії основного договору, укладеного 31 грудня 1997 року між Фірмою "Nistas GmbH" та ДП "Молдавська залізниця", про оренду 128 танко-контейнерів на 5 років закінчується 05 січня 2003 року. Фірма "Nistas GmbH" повідомила про намір укладення договору оренди обладнання з ТОВ "Терра" та надала реквізити, за якими ДП "Молдавська залізниця" повинне повернути обладнання у строк не пізніше 10 січня 2003 року, а саме: вантажоотримувач - Фірма "Nistas GmbH", станція призначення - Київ-Ліски (Україна), код станції - 321000 (т. 1, а. с. 102).
56. У відповідь 03 січня 2003 року ДП "Молдавська залізниця" направило Фірмі "Nistas GmbH" лист № NF 11/05, у якому повідомила, що по закінченню строку дії основного договору готова повернути 128 танко-контейнерів та підтвердила доставку танко-контейнерів не пізніше 10 січня 2003 року за вказаними у листі № 31/12 від 31 грудня 2002 року реквізитами (т. 1, а. с. 103).
57. Отже, хоч місце повернення танко-контейнерів умовами основного договору та змінами до нього встановлено не було, але зазначеними вище листами від 31 грудня 2002 року та 03 січня 2003 року Фірма "Nistas GmbH" та ДП "Молдавська залізниця" визначили місцем повернення спірного майна територію України (станція призначення - Київ-Ліски).
58. Позивач наголошує, що вказані збитки в розмірі 70 080 000,00 євро понесені у зв`язку з невиконанням договору оренди від 10 січня 2003 року щодо своєчасності поставки танко-контейнерів, що підтверджено рішенням Господарського суду міста Києва від 01 квітня 2010 року у справі № 6/487.
59. Однак Велика Палата Верховного Суду з такими твердженнями позивача не погоджується. Адже рішенням Господарського суду міста Києва від 01 квітня 2010 року у справі № 6/487 не підтверджено спричинення Фірмі "Nistas GmbH" збитків (майнової шкоди) в жодному розмірі, натомість підтверджено обов`язок Фірми "Nistas GmbH" сплатити штраф на користь ТОВ "Терра" за невиконання договору, укладеного між цими юридичними особами, стороною якого ДП "Молдавська залізниця" не є. У справі ж, яка розглядається, позивач просить стягнути з ДП "Молдавська залізниця" збитки, які, на думку позивача, спричинені невиконанням ДП "Молдавська залізниця" обов`язку щодо повернення Фірмі "Nistas GmbH" танко-контейнерів, який, як стверджує позивач, виник з договору, укладеного між ДП "Молдавська залізниця" та Фірмою "Nistas GmbH". Місцем завдання стверджуваних збитків є узгоджене сторонами договору, укладеного між ДП "Молдавська залізниця" та Фірмою "Nistas GmbH", місце повернення ДП "Молдавська залізниця" танко-контейнерів, яким є станція призначення - Київ-Ліски (Україна).