Постанова
Іменем України
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 585/3671/17
провадження № 51-1229км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Мазура М.В., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я.О.,
прокурора Сингаївської А.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_1 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від
17 січня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 грудня
2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200060000558, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
м. Улан-Батор Монгольської Народної Республіки, зареєстрованого у АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз -
04 березня 2004 року вироком Апеляційного суду Харківської області за п. п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією всього особистого майна; 25 травня
2014 року звільнено ОСОБА_1 умовно-достроково від відбування зазначеного покарання на 3 роки 8 місяців 3 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 січня
2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1
ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня 2004 року, зміненого ухвалою Колегії суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від
08 червня 2004 року, у виді позбавлення волі строком на 6 місяців і призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2003 року по 08 червня 2004 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_2 рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1, будучи раніше судимими за вчинення корисливих злочинів проти власності, маючи не зняті та непогашені судимості, за попередньою змовою групою осіб, повторно, вчинили ряд корисливих злочинів проти власності за наступних обставин.
Так, в період часу з 14 серпня 2017 року по 11 жовтня 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з метою викрадення чужого майна, взявши з собою необхідні знаряддя для скоєння крадіжки, на автомобілі "Hyundai Tucson", державний номерний знак НОМЕР_1, що належить ОСОБА_3 та під керуванням
останнього, відповідно до попередньої домовленості та розподілу ролей, діючи узгоджено між собою, а саме: ОСОБА_1 залишився у зазначеному автомобілі спостерігати за навколишньою обстановкою та вразі виникнення небезпеки мав повідомити про це співучасника за допомогою радіозв`язку, а ОСОБА_2, виконуючи свої функції, з метою крадіжки чужого майна, незаконно проник у житло потерпілих, звідки викрав майно, яке належало потерпілим
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на загальну суму 6561, 21 грн, ОСОБА_6,
ОСОБА_7 на загальну суму 13372, 99 грн, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на загальну суму 132704, 59 грн, ОСОБА_10 на загальну суму 10 000 грн, ОСОБА_11 на загальну суму 36753, 43 грн, ОСОБА_12 на загальну суму
3868 грн, ОСОБА_13 на загальну суму 11347, 92 грн, ОСОБА_14 на загальну суму 26022, 62 грн.
Викрадене майно ОСОБА_2 виніс із квартир зазначених вище потерпілих та завантажив до автомобіля в якому його чекав ОСОБА_1, після чого вони розпорядились викраденим на власний розсуд.
В результаті крадіжок майна, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 спричинили вказаним потерпілим матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Вказаним вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано невинуватими у висунутому їм обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК України - за епізодами крадіжок з квартир потерпілих: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 , ОСОБА_12, ОСОБА_13,
ОСОБА_14 в частині майна вартість якого не встановлено.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року вирок місцевого суду в частині не визнання невинуватими ОСОБА_2,
ОСОБА_1 у висунутому їм обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК України - за епізодами крадіжок з квартир майна, яке належить потерпілим: ОСОБА_4 , ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 за відсутністю складу злочину змінено.
Постановлено вважати обсяг викраденого майна за вказаними вище епізодами за яким обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_1 виправдані за відсутністю складу злочину, таким, що виключені судом із обсягу обвинувачення.
Також постановлено виключити із вироку суду зарахування в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_1 строку його попереднього ув`язнення з 19 січня
2003 року по 09 червня 2004 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до суворості призначеного покарання.
В обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що суд першої інстанції неправильно приєднав на підставі ст. 71 КК України частково невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня
2004 року, оскільки злочин ним було вчинено не у період умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування призначеного йому покарання, що призвело до суворості призначеного покарання.
В свою чергу, апеляційний суд залишив поза увагою зазначені порушення та не призначив йому покарання без застосування вимог ст. 71 КК України, що надалі давало, на його думку, підстави застосувати положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання. На зазначені порушення стороною захисту було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам поданої скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення поданої касаційної скарги в частині безпідставного застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновоки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодонеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокремавимог
ст. 71 КК України, що призвело до суворості призначеного йому покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно зі статтею 81 КК України умовно-дострокове звільнення від відбування покарання застосовується під умовою того, що звільнена особа не скоюватиме протягом невідбутої частини покарання нового злочину. Тому в разі вчинення такою особою протягом строку умовно-дострокового звільнення нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, за вироком Апеляційного суду Харківської області 04 березня 2004 року, зміненого ухвалою Колегії суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від
08 червня 2004 року, ОСОБА_1 раніше було засуджено за п. п. 1, 6, 12 ч. 2
ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією всього особистого майна. Строк покарання визначено обчислювати ОСОБА_1 з 19 січня 2003 року, тобто з моменту його затримання.
Вирок Апеляційного суду Харківської області 04 березня 2004 року набрав законної сили 08 червня 2004 року.
Разом з цим, 25 травня 2014 року ОСОБА_1 звільнено умовно-достроково від відбування зазначеного покарання на 3 роки 8 місяців 3 дні.
Водночас, 24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від
26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі - Закон № 838-VIII).
Цим Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України викладена у наступній редакції: "Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі".
Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зараховується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуто повністю (відповідно до пункту 2 Розділу II "Прикінцеві положення" Закону).