Постанова
іменем України
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 647/1311/19
провадження № 51- 559 км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Кулініч К.С.,
прокурора Кузнецова С.М.,
захисника Клецька Ю.С. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019230090000025, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Херсона, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 7 жовтня 2016 року засудженого за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) на підставі ч. 4 ст. 70 КК до трьох років позбавлення волі, звільненого 19 листопада 2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3
ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області
від 29 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено, виключено з мотивувальної частини посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, - "рецидив злочинів". У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 3 січня 2019 року та 4 січня 2019 року, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_2, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, вчинив шість епізодів крадіжок із кишені куртки ОСОБА_2 готівкових коштів по 200 грн, заподіявши їй матеріальної шкоди.
Крім того, 10 січня 2019 року приблизно о 20-ій год. 00 хв. ОСОБА_1 з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу з сітки рабиці, проник до огородженого подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, звідки повторно, таємно викрав непридатний для використання сталевий піддон для двигуна, п`ять сталевих труб різної довжини та діаметру загальною масою 65 кг 75 г, що належать ОСОБА_3, заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 368,98 грн.
Він же 16 січня 2019 року та 21 січня 2019 року в ранковий та вечірній час доби, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу, проник на огороджене подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, звідки повторно, таємно викрав алюмінієву трубу, сталеву садову одноколісну тачку, каркас виготовлений з поличного кутника, що належали ОСОБА_4 і ОСОБА_5, заподіявши потерпілим матеріальної шкоди на суму відповідно 260,67 грн та 732,11 грн.
Крім того, 02 лютого 2019 року приблизно о 15-ій год 00 хв. ОСОБА_1 з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, відчинивши металеву хвіртку огорожі домоволодіння та видавивши шифер з вікна, проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5, звідки повторно, таємно намагався викрасти майно ОСОБА_6 на загальну суму 582,30 грн, але винести це майно з будинку не зміг, тобто не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці події.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає безпідставним виключення апеляційним судом із мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання, - "рецидив злочинів". Вказує на те, що за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 січня 2012 року ОСОБА_1 має судимість за умисний злочин - ч. 1 ст. 263 КК, який зі злочинами, за які ОСОБА_1 засуджено за цим вироком, ознаки "вчинення злочину повторно" не утворює.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Кузнецов С.М. вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Кузнецова С.М., захисника Клецька Ю.С., який заперечував щодо задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Доводи ж прокурора у касаційній скарзі про незастосування апеляційним судом ст. 67 КК, яка підлягала застосуванню, є обґрунтованими.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.