Постанова
Іменем України
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 225/3479/16-к
провадження № 51-6905км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого Крет Г. Р.,
суддів Бущенка А. П., Короля В. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Дегтяр Л. О.,
прокурорів Сиволапа А. С., Яцини Є. О.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Усатенка Ю. Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Усатенка Ю. Ю. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 листопада 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовська (нині - м. Подільськ ) Одеської області та жителя АДРЕСА_2,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 20 листопада 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 1 ст. 426 КК - на строк 1 рік; ч. 1 ст. 121 КК - на строк 6 років; ч. 4 ст. 296 КК - на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня по 20 листопада 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Застосовано до ОСОБА_1 положення ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" та повністю звільнено його від відбування призначеного покарання за цим вироком. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08 травня 2018 року апеляційну скаргу захисника Усатенка Ю. Ю. залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без змін.
Постановою Верховного Суду від 14 березня 2019 року ухвалу апеляційного суду від 08 травня 2018 року на підставі ч. 1 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 26 червня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, з 26 травня 2014 року ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині - польова пошта В5509 (34-й батальйон територіальної оборони м. Кіровограда, а наразі 34-й окремий мотопіхотний батальйон (далі - військова частина В5509).
Порушуючи положення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (далі - Статут внутрішньої служби), Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут), а також статей 3, 19, 21, 28, 29, 68 Конституції України, статей 3-5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, статей 3, 14, 15, 15-1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", обіймаючи посаду командира роти охорони військової частини В5509, капітан ОСОБА_1, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, які виразились у бездіяльності військової влади, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи протиправно з хибно зрозумілих інтересів служби, розуміючи незаконність дій підлеглих йому військовослужбовців роти охорони військової частини В5509, які в період з 29 серпня по 04 вересня 2014 року безпідставно утримували на території місця дислокації роти жителів м. Дзержинська Донецької області ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, не вжив заходів щодо припинення таких протиправних дій, наказу про звільнення вказаних осіб, не віддав, не повідомив органу досудового розслідування про вчинення його підлеглими кримінального правопорушення, хоча повинен був та мав таку можливість, унаслідок чого особи були протиправно позбавлені волі та ізольовані від суспільства, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом їхнім правам та інтересам, закріпленим Конституцією України, зокрема праву на свободу, а також заподіяло істотної шкоди державі, що виразилася у підриві авторитету та престижу органів державної влади.
03 грудня 2014 року близько 21:00 майор ОСОБА_1, прибувши на легковому автомобілі до будинку на АДРЕСА_3, діставши штатну стрілецьку зброю - пістолет АПС, увійшов до квартири АДРЕСА_4, де в ході розмови зі ОСОБА_5 у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень. Після чого близько 21:10 на порушення Конституції України та статутних вимог, передбачених пунктами 22, 24 Статуту внутрішньої служби, майор ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні вказаної квартири, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_5, діючи умисно, схопив лівою рукою останнього за одяг, а правою рукою, в якій тримав штатну стрілецьку зброю - пістолет АПС, завдав не менше одного сильного удару в праву лобно-скроневу ділянку голови потерпілого, унаслідок чого ОСОБА_5 втратив свідомість та впав, ударившись потиличною ділянкою голови об тупий предмет та отримавши тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння. При цьому про застосування фізичної сили та поранення ОСОБА_5 ні своєму безпосередньому командирові (начальникові), ні відповідному прокурору та начальнику органу управління ВСП ЗС України в гарнізоні не доповів.
29 серпня 2015 року близько 21-ї год майор ОСОБА_1, обіймаючи посаду заступника командира військової частини В5509 № 34, діючи всупереч вимогам статей 9, 11, 16, 22 Статуту внутрішньої служби, статей 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території домоволодіння громадянина ОСОБА_6 на АДРЕСА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, здійснив один неприцільний постріл у повітря з ввіреної йому автоматичної вогнепальної зброї - пістолета НОМЕР_3, спорядженого бойовими набоями. Почувши постріл, патрульні військовослужбовці військової частини - польова пошта В2304 (далі - військова частина В2304) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зупинилися на проїжджій частині напроти будинку № 10 на вул. Першотравневій у м . Артемовому та вирішили з`ясувати обставини порушення громадського спокою. За відсутності будь-яких протиправних дій з їхньої сторони наказ майора ОСОБА_1 про залишення даного населеного пункту вказані військовослужбовці виконати відмовилися. Відразу після цього ОСОБА_1, продовжуючи свої умисні протиправні дії, здійснив із пістолета НОМЕР_3 не менше семи прицільних пострілів по заднім колесам автомобіля марки "Ніссан Терано-2", на якому прибули патрульні, пошкодивши їх, чим заподіяв матеріальних збитків військовій частині В2304 на загальну суму 2042,50 грн, створив реальну загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_7 і ОСОБА_8, а також порушив відпочинок громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Відразу після цього хуліганські дії ОСОБА_1 були припинені третіми особами.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Усатенко Ю. Ю., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діяннях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК.
Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно, а викладені в судовому рішенні висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що під час судового розгляду цього кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами наявності вини ОСОБА_1 вінкримінованих йому злочинах.
Вказує, що досудове розслідування проведено неуповноваженими особами із порушенням строків досудового розслідування. При цьому апеляційний суд в ухвалі від 26 червня 2019 року не виконав вказівок Верховного Суду та не спростував доводів апеляційної скарги захисника щодо створення військової прокуратури сил АТО і надання їй статусу регіональної, а також щодо допустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.
Крім того, захисник вважає, що в основу вироку покладені недопустимі докази, а саме: висновки експерта № 292 м/д від 05 грудня 2014 року та № 151 м/д від 25 липня 2017 року; показання свідка ОСОБА_11, дані в порядку ст. 225 КПК; протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 за епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК; протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12, потерпілого ОСОБА_13 за епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК; протоколи огляду місця події та предметів від 29 та 30 серпня 2015 року, складені неповноважною особою. Захисник наголошує на недопустимості речових доказів, у тому числі і зброї, стверджує, що вони не відкривалися стороні захисту.
Вважає, що суд у вироку належним чином не обґрунтував наявності в діях засудженого такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, як особлива зухвалість.
Зазначає, що місцевий суд самостійно пред`явив нове обвинувачення та визнав його доведеним, а також допустив неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК, зарахувавши строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 21 червня по 20 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 23, 419 КПК належним чином не перевірив усіх доводів апеляційної скарги, не дослідив та не дав оцінки всім доказам у кримінальному провадженні. Вважає ухвалу апеляційного суду не мотивованою.
Прокурор подав до суду заперечення, в яких просив відмовити в задоволенні поданої касаційної скарги захисника й залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений ОСОБА_1 та його захисник Усатенко Ю. Ю. підтримали подану касаційну скаргу, а прокурори заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі, за її змістом, захисник, окрім іншого, посилається на неповноту розгляду справи, не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.
Як убачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції правильно погодився з висновком місцевого суду про те, що, незважаючи на невизнання ОСОБА_1 своєї вини, висновок про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів було зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу.
Зокрема, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК, судом встановлено на підставі показань потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які повідомили, що бачили ОСОБА_1 на блокпості, він підходив до ями, в якій вони утримувались, знімав їх на відеокамеру, на прохання відпустити їх наказав, щоб вони сиділи в ямі, при цьому потерпіла ОСОБА_3 показала, що ОСОБА_1 допитував її про осіб, причетних до ДНР; свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які загалом підтвердили те, що ОСОБА_1 бачив затриманих на блокпосту цивільних осіб та особисто наказав їх охороняти, наказу про їх звільнення не давав, стверджували про авторитет ОСОБА_1 та підкорення його наказам; показань інших свідків, які загалом узгоджуються з даними протоколів слідчих дій та результатами дослідження в судовому засіданні інших письмових доказів, зміст яких детально викладено у вироку. При цьому ОСОБА_1 у суді першої інстанції не заперечував, що йому було відомо про те, що на блокпост було доставлено троє цивільних осіб, особисто спілкувався з потерпілою, наказав підлеглим опитати доставлених, допит записати на відеокамеру, знав, що вони утримувались протягом 2-3 днів.