ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року
м. Київ
справа № 753/21480/16
провадження № 51-4473 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Іваненка І.В.,
суддів Анісімова Г.М., Булейко О.Л.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О.В.,
прокурора Рибачук Г. А.
захисників Штомпеля В.О., Шаповал О.В.,
засудженого ОСОБА_1
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Штомпеля В. О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 06 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100020011278, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1 Камчатський-50 Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, жителя АДРЕСА_3, раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24 травня 2012 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення за період з 05 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключено ч. 2 ст. 156 КК України зі змісту загального обвинувачення ОСОБА_1 з мотивів зайвої кваліфікації. Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 500 000 грн. морального відшкодування. Вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлений досудовим слідством день та час 2015 року в квартирі за невстановленою адресою, також 15 липня 2015 року о 22:00 год у квартирі АДРЕСА_4 та 16 липня 2016 року, 17 липня 2016 року, 30 серпня 2016 року, 20 вересня 2016 року, 29 вересня 2016 року за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_5, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо потерпілої ОСОБА_3 та її матері ОСОБА_2, які сприймались ОСОБА_3 як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_3 є малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись відсутністю поряд сторонніх осіб, віковою і фізичною перевагою, вступив з малолітньою ОСОБА_3 в статеві стосунки неприродним способом.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виключення ч. 2 ст. 156 КК України з загального змісту обвинувачення з мотивів зайвої кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею, оскільки об`єктивний аналіз дій обвинуваченого під час вчинення інкримінованих злочинів, відсутність проміжку в часі між цими діями свідчить про те, що його умисел був спрямований виключно на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із погрозою застосування фізичного насильства з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої особи. При цьому зазначене обвинувачення за ч. 3 ст. 153 КК України повністю знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 червня 2019 року апеляційну скаргу захисника Терехова М.С. задоволено частково. Апеляційні скарги захисників Шаповал О.В. та Штомпеля В.О. залишено без задоволення. Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року відносно ОСОБА_1 змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по 06 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати й призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що досудове слідство та судовий розгляд проведені неповно й однобічно, з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачення, на думку захисника, ґрунтується на припущеннях, на суперечливих показаннях потерпілої, а також на недопустимих доказах.
Стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а вирок постановлений усупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу.
Посилається на відсутність обставин, які обтяжують покарання, а саме рецидиву злочину та вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Також указує на не відкриття ОСОБА_1 стороною обвинувачення окремих матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Стверджує, що суд, не провівши освідування особи відповідно до норм ст. 241 КПК України, безпідставно визнав факт того, що зображена на фото та відео з мобільного телефону частина тіла належить саме ОСОБА_1 .
Вважає, що судами було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи щодо встановлення на фото та відео зображенні факту, чи є на цих зображеннях саме ОСОБА_1, й чи належить голос на відео останньому.
Стверджує про ненадання судом першої інстанції при дослідженні речового доказу, а саме мобільного телефону "Qphone", можливості стороні захисту безпосередньо дослідити доказ обвинувачення та перевірити наявність в ньому фото.
Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення не звернув уваги та безпідставно залишив вирок щодо його підзахисного без зміни. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення й лише формально дав оцінку доводам сторони захисту.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просить її відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно вимогам ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник стверджує про необґрунтованість засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 153 КК України, оскільки вважає останнього невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, заслухавши показання самого обвинуваченого, потерпілої, представника малолітньої потерпілої ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були понятими при огляді мобільного телефону, експерта ОСОБА_6 й, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, поклав їх в основу обвинувального вироку.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_3, послався у вироку на показання потерпілої, яка за участю законного представника та педагога у своїх показаннях детально розповіла, як ОСОБА_1 вчинив злочин щодо неї.