Постанова
іменем України
20 травня 2020 року
м. Київ
справа № 585/1899/17
провадження № 51-5456км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Булейко О.Л., Іваненка І.В.,
за участю:
секретаря судового
засідання Швидченко О.В.,
прокурора Єременка М.В.,
потерпілого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 (у режимі відеоконференції),
захисників Маляра М.В., Глущенка В.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016200100001211
за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
у с. Житнє Роменського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника Маляра Миколи Васильовича в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області
від 28 лютого 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_2 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 лютого
2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_3, судове рішення стосовно якого
в касаційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні грабежу, поєднаного
з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого
за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин. 02 жовтня 2016 року близько
01 години біля під`їзду АДРЕСА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_2 та не встановлена в ході слідства особа з метою подолання можливого опору потерпілого завдали ударів кулаками по обличчю ОСОБА_1, від чого останній упав на землю, а вказані особи продовжили завдавати йому ударів ногами по тулубу. Після цього ОСОБА_3 вихопив у ОСОБА_1 з руки мобільний телефон марки "Nokia 515" (IMEI НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2 ) з карткою пам`яті micro-SD об`ємом 4 Гб, із сім-картами операторів ПрАТ "МТС Україна" з абонентським номером НОМЕР_3 і ПрАТ "Київстар" з абонентським номером НОМЕР_4 та разом
із ОСОБА_2 і не встановленою в ході слідства особою залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 23 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, апеляційні скарги захисників Глущенка В.В.
та Маляра М.В. залишив без задоволення. Вирок суду першої інстанції змінив
у частині зарахування ОСОБА_3 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи,
яка її подала
У касаційній скарзі захисник Маляр М.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції
не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вказує, що під час обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_2
у вчиненні інкримінованого йому злочину суд послався на докази, які є недопустимими у зв`язку з порушенням правил їх збирання, закріплення та не відкриттям окремих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Вважає, що всупереч вказаній нормі процесуального закону суд поклав в основу вироку клопотання слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 02 лютого 2017 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого 2017 року, доручення слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД)
у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних телефонів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 07 лютого 2017 року, які після завершення досудового розслідування не були відкриті стороні захисту для ознайомлення, проте були долучені до справи 28 вересня 2017 року та надані стороні захисту
для ознайомлення під час судового засідання 05 грудня 2017 року. Захисник виходить
з того, що зазначені документи, а також CD-диск із записами телефонних розмов
ОСОБА_2 та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня 2017 року не можуть бути визнані допустимими доказами з огляду на порушення вимог
ст. 290 КПК. Захисник також зазначає, що суд необґрунтовано, на його думку, відхилив клопотання про призначення технічної експертизи аудіозаписів, а також всупереч вимогам КПК залишив без розгляду клопотання про виключення з числа доказів згаданого вище протоколу від 30 березня 2017 року та СD-диска з телефонними розмовами, не перевірив відповідно до вимог ч. 4 ст. 359 КПК його заяви про підробку звукозаписів на зазначеному СD-диску.
Вказує, що докази, надані стороною обвинувачення, є похідними від інформації, отриманої з рапортівоперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області про номери телефонів, якими користувалися засуджені. В матеріалах провадження відсутні письмові доручення слідчого відповідним оперативним підрозділам на проведення таких заходів, а суд першої інстанції не перевірив чи надавалося слідчим в порядку статей 40, 41 КПК письмове доручення оперативному підрозділу поліції для здійснення оперативно-розшукових заходів в рамках кримінального провадження. Тому,
на переконання захисника, докази сторони обвинувачення (матеріали НСРД)
є недопустимими, а висновки суду про винуватість засудженого за результатами
їх оцінки - необґрунтованими. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не усунув вказаних порушень вимог кримінального процесуального закону та не дотримався вимог ст. 419 КПК, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, не надав на них вмотивованих відповідей, обмежився переліченням доказів, наведених у вироку суду першої інстанції, що є істотним порушенням закону,
яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції засуджені та захисники підтримали доводи, викладені у касаційній скарзі, й просили її задовольнити.
Прокурор і потерпілий заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.
Уподаних запереченнях на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_1 просить залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої
та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви
та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими
і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції,
і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,
та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги
без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 вказані вимоги кримінального процесуального закону в основному дотримано.
Як убачається з вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд обґрунтував показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами: протоколом прийняття заяви ОСОБА_1 про вчинене стосовно нього 02 жовтня 2016 року кримінальне правопорушення
з долученими до заяви копіями документів; протоколом пред`явлення особи
для впізнання від 27 лютого 2017 року; протоколом огляду телефона від 15 грудня 2016 року; постановою від 15 грудня 2016 року про визнання речовим доказом мобільного телефона чорного кольору, марки "Nokia 515" IMEI НОМЕР_1,
IMEI НОМЕР_2 ; висновком товарознавчої експертизи від 18 квітня 2017 року
№ 069/17; протоколом обшуку житла від 27 лютого 2017 року; протоколом обшуку житла від 27 лютого 2017 року; постановою від 04 березня 2017 року про визнання речовими доказами сім-карт мобільних операторів зв`язку з номерами НОМЕР_5
та НОМЕР_6 ; протоколами тимчасового доступу від 26, 27 грудня 2016 року,
17 січня, 28 лютого 2017 року з додатками у виді CD-дисків; протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 березня 2017 року.
А також процесуальними документами, на підставі яких були проведені вказані НСРД: клопотанням слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про дозвіл
на проведення НСРД від 02 лютого 2017 року, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого 2017 року, дорученням слідчого Роменського ВП ГУНП
у Сумській області про проведення НСРД від 07 лютого 2017 року.
Вирок суду ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом з точки зору
їх належності, допустимості, достовірності та достатності кожен окремо
та у їх взаємозв`язку відповідно до вимог ст. 94 КПК, про що у рішенні суду наведено докладні мотиви.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо недопустимості окремих доказів у зв`язку з невідкриттям їх стороні захисту в порядку ст. 290 КПК,колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, 27 квітня 2017 року було завершено досудове розслідування (т. 1, а. п. 203, 204), відкрито його матеріали ОСОБА_2 і захиснику Маляру М.В. та складено протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (т. 1, а. п. 205-207). 05 травня 2017 року вказані учасники провадження завершили знайомитися з матеріалами (т. 1, а. п. 208).
У наданих для ознайомлення стороні захисту матеріалах провадження міститься довідка слідчого СВ Недригайлівського ВП Роменського ВП ГУ НП в Сумській області Бузова А.Г. від 25 квітня 2017 року про те, що документи, які є процесуальними підставами проведених у цьому кримінальному провадженні НСРД, перебувають
на розсекречуванні (т. 1, а. п. 209).
Відповідно до змісту листа Апеляційного суду Сумської області від 12 травня 2017 року № 122 (т. 1, а. п. 210) керівник Роменської місцевої прокуратури Кузченко В.М. 24 квітня 2017 року звернувся з клопотанням про скасування грифу секретності з документів,
що були процесуальними підставами для проведення НСРД в кримінальному провадженні № 12016200100001211.
28 вересня 2017 року в судовому засіданні до початку дослідження доказів прокурор відкрив обвинуваченим та їх захисникам розсекречені матеріали, що були процесуальними підставами проведених НСРД, та 05 грудня 2017 року сторона захисту ознайомлена з ними в наданому стороною обвинувачення обсязі.
Суд першої інстанції надав належну оцінку вказаним обставинам та обґрунтовано зазначив, що права обвинувачених на захист та інтересів сторін у кримінальному процесі порушено не було, сторона захисту була обізнана про наявність вказаних доказів,
а сторона обвинувачення не порушила вимог ст. 290 КПК, не приховала процесуальні підстави здійснення НСРД та за першої можливості надала їх для ознайомлення,
часу для якого було достатньо, як і для підготовки позиції захисту.
За результатами апеляційного перегляду судового рішення за апеляційними скаргами захисників Глущенка В.В. та Маляра М.В., де були викладені аналогічні доводи
про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК, апеляційний
суд вмотивовано погодився з рішенням суду першої інстанції і перевіривши доводи апеляційної скарги не встановив порушень кримінального процесуального закону.
Колегія суддів касаційної інстанції також не вбачає в цій частині порушень стороною обвинувачення кримінального процесуального закону. Рішення суду узгоджується
з висновком щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК, зробленим Великою Палатою Верховного Суду (далі - ВП ВС) у постанові від 16 жовтня 2019 року (справі № 640/6847/15-к), де уточнено висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій (в тому числі в постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року (справа 751/7557/15-к).
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД,
у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, з метою реалізації принципу змагальності.
Отже, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, суду необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд забезпечив стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист. Під час відкриття матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК сторону захисту було повідомлено про наявність процесуальних підстав для проведення НСРД. Прокурором дотримано умови своєчасного вжиття необхідних заходів для розсекречування відповідних матеріалів,
які ще до початку дослідження судом усіх доказів були надані стороні захисту
для ознайомлення.
Отже, суд обґрунтовано і правильно надав оцінку процесуальним документам, які стали підставою для проведення НСРД, та протоколам, складеним за результатами
їх проведення, як допустимим доказам у кримінальному провадженні, у їх взаємозв`язку з іншими доказами, відповідно до вимог ст. 94 КПК. Доводи касаційної скарги
в цій частині є непереконливими.
Необґрунтованими також є твердження сторони захисту про недопустимість як доказів: клопотань слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 02 лютого 2017 року; ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого
2017 року облікові номери 354т, 355т; доручень слідчого Роменського ВП ГУНП
в Сумській області про проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 лютого 2017 року; CD-диска з записами телефонних розмов ОСОБА_2 та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня
2017 року з тих підстав, що вони є похідними від рапортів ст. оперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області від 14 листопада 2016 року тавід 19 грудня 2016 року з інформацією про номери телефонів засуджених, які складені з порушенням приписів статей 40, 41 КПК за відсутності в матеріалах провадження письмового доручення оперативному підрозділу поліції про здійснення оперативно-розшукових заходів.
Касаційна скарга не містить обґрунтування того, що докази, про якій йдеться в касаційній скарзі, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що могло бути підставою визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати відповідним оперативним підрозділам проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, вичерпний перелік яких визначений у главах 21, 22 КПК. Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Натомість рапорти ст. оперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області
від 14 листопада 2016 року та від 19 грудня 2016 року складені не за результатами слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій, а за результатами пошукових заходів у межах кримінального провадження. При цьому зміст і порядок проведення пошукових заходів не є тотожним змісту і порядку здійснення слідчих (розшукових) дій або НСРД, а тому вимоги, передбачені статями 40, 41 КПК до оцінки правомірності проведення пошукових заходів не застосовуються. Твердження захисника не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Під час судового розгляду суд ретельно проаналізував докази, на які посилається захисник у касаційній скарзі, та правильно визнав їх допустимими.Суд не спирався
на рапорти ст. оперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області
як на докази винуватості засуджених в інкримінованому злочині, оскільки інформація,
яка зазначена в них, не є тими фактичними даними, на підставі яких встановлюється наявність або відсутність обставин, що входять до предмета доказування.
Твердження сторони захисту про порушення правил збирання доказів
є необґрунтованими, оскільки ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було отримано на підставі належного виконання вимог кримінального процесуального закону, їх допустимість не викликає у колегії суддів сумнівів.
Безпідставними є також твердження захисника про залишення судом без розгляду його клопотання від 27 лютого 2018 року в порядку ст. 358 КПК про визнання недопустимими доказами протоколу про результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних (електронних інформаційних) систем від 30 березня 2017 року