Постанова
Іменем України
13 травня 2020 року
м. Київ
справа № 758/13354/16-к
провадження № 51-5086км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Бульби І. А.,
прокурора Кулаківського К. О.,
захисників Панченка О. Г., Марченка В. М.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року, касаційну скаргу з доповненням засудженої ОСОБА_1 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016100000001294, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Малин Житомирської області, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Бердянська Запорізької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року засуджено:
ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань,
ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;
ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань,
ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на два роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора та апеляційні скарги з доповненнями захисників Писаренка М. О. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 та Панченка О. Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишено без задоволення. Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, скасовано вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в частині засудження за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та закрито кримінальне провадження в цій частині.
В іншій частині вказаний вирок відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК України та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України з призначенням покарання за даними частинами вказаних статей кримінального закону - залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 19 грудня 2014 року постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Венгель Ю. Ю . відкрито виконавче провадження № 634/4 за виконавчим написом № 6241 від 08 серпня 2014 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О. В. про стягнення з ОСОБА_6 на користь ПАТ "Комерційний банк "Надра" грошових коштів у сумі 4 483 901,18 грн.
У цей же день, постановою державного виконавця ОСОБА_1 накладено арешт та заборонено відчуження всього майна боржника ОСОБА_6
16 березня 2015 року ОСОБА_1 винесено постанову про стягнення з боржника ОСОБА_6 виконавчого збору в розмірі 448 390,11 грн, а наступного дня - постанову про повернення виконавчого документа стягувачу (ПАТ "КБ "Надра"), а постанову про стягнення з боржника виконавчого збору виділено в окреме провадження.
26 березня 2015 року постановою державного виконавця ОСОБА_1 відкрито виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_6 виконавчого збору в розмірі 448 390,11 грн за № 209/4. Під час здійснення вказаного виконавчого провадження, ОСОБА_1 23 квітня 2015 року винесено постанову про арешт усього майна боржника ОСОБА_6 та оголошено заборону його відчуження.
30 червня 2015 року постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Венгель Ю. Ю., за погодженням начальника вказаного відділу Сувало М . С., повернуто виконавчий документ стягувачу у виконавчому проваджені про стягнення з боржника ОСОБА_6 виконавчого збору в розмірі 448 390,11 грн за № 209/4.
Відповідно пункту 3 цієї постанови виконавчий документ може бути повторно пред`явлений для виконання в строк до 30 червня 2017 року.
У той же час, ОСОБА_1 не прийнято рішення щодо скасування арештів на майно боржника ОСОБА_6 у виконавчих провадженнях № 209/4 від 26 березня 2015 року та 634/4 від 19 грудня 2014 року.
У липні 2016 року, ОСОБА_1, маючи злочинний намір на особисте незаконне збагачення, використовуючи своє службове становище, вирішила отримати неправомірну вигоду від представника боржника ОСОБА_6 - ОСОБА_2. за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Окрім цього, вона вирішила шляхом обману заволодіти чужим майном нібито за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника, накладеного під час здійснення вказаних виконавчих проваджень, хоча, виходячи із наданих їй повноважень, не могла такий арешт зняти в даному виконавчому провадженні.
Так, 22 липня 2016 року, у робочий час, під час зустрічі в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області за адресою: м. Київ,
вул. Ярославська, 5/2, ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_2., що може вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_6 та не відкривати нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору у випадку передачі їй неправомірної вигоди.
У подальшому, у серпні 2016 року, ОСОБА_1, реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на особисте незаконне збагачення, за невстановлених обставин вступила у попередню злочинну змову з головним державним виконавцем цього ж відділу ОСОБА_3 щодо його пособництва в отриманні неправомірної вигоди з представника боржника ОСОБА_6 - ОСОБА_2. за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору в сумі 448 390,11 грн. Крім цього, вона вступила з ОСОБА_3 у попередню змову, з розподілом ролей, щодо шахрайського заволодіння шляхом обману коштами представника боржника ОСОБА_2. у значному розмірі за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_6, що не входило в коло їх повноважень і що вони не мали наміру робити.
В подальшому, 31 серпня 2016 року, у робочий час, ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, реалізуючи свій злочинний намір, під час зустрічі повідомила ОСОБА_2., що питання зняття арешту з майна боржника
ОСОБА_6 та не відкриття нового виконавчого провадження може бути вирішене в разі передачі коштів.
Після цього, ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, відвела ОСОБА_2. до службового кабінету № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_3 .
Під час розмови, у присутності ОСОБА_1, ОСОБА_3, вчиняючи шахрайські дії згідно розподілених ролей, обманюючи ОСОБА_2., повідомив їй, що допоможе вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_6 в разі передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 5 000 доларів США. Крім цього, ОСОБА_3, будучи пособником в отриманні ОСОБА_1 неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_2., що їй також необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн державному виконавцю ОСОБА_1 за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника
ОСОБА_6 , яке може бути повторно відкрите в строк до 30 червня 2017 року, що входило в обсяг службових повноважень ОСОБА_1
05 вересня 2016 року, о 16 год 50 хв., ОСОБА_2., діючи в інтересах боржника ОСОБА_6, за вказівкою ОСОБА_1, прибула до Головного територіального управління юстиції у Київській області за вищевказаною адресою, де в кабінеті № 19, будучи обманутою ОСОБА_1 і ОСОБА_3, передала головному державному виконавцю ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 90 000 грн за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_6, хоча вирішення цього питання не відносилось до повноважень ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і вирішити яке вони з використанням свого службового становища не могли. У той же час,
ОСОБА_2. передала головному державному виконавцю ОСОБА_1, а остання за пособництва ОСОБА_3 отримала неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_6 у розмірі 448 390,11 грн.
У цей же день, у період часу з 18 год 20 хв. до 20 год 38 хв., під час проведення обшуку в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, у кабінеті № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_3, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90 000 грн, а в кабінеті № 23, який займає головний державний виконавець ОСОБА_1, - грошові кошти в сумі 10 000 грн, які
ОСОБА_2. попередньо передала останнім.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, не дослідивши доказів у кримінальному провадженні, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, що суперечить закріпленому у ст. 23 КПКУкраїни принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів. Також, в порушення вимог ст. 417 КПК України, не встановивши жодної обставини для закриття кримінального провадження, передбаченої ст. 284 КПК України, скасував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України, при цьому в ухвалі взагалі не послався на приписи ст. 284 КПК України та не зазначив норму закону на підставі якої скасував судове рішення і закрив кримінальне провадження. Крім того, в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд фактично не дав належної оцінки конкретним доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинувачених через м`якість. Вважає, що з урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.
У касаційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 2
ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій, при обґрунтуванні доведеності її винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 190 КК України, не дали належної оцінки зібраним доказам та послалися на докази, які є суперечливими за своїм змістом та недопустимими. Так, поза увагою залишено обставини інкримінованих кримінальних правопорушень, які підтверджують провокацію злочину, на що вказують протоколи огляду від 06 вересня та 20 жовтня 2016 року, при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій - протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 09 вересня 2016 року та протокол № 1.6. від 09 вересня 2016 року за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приймав участь оперуповноважений Потіха О. В., який є чоловіком ОСОБА_2., про що зазначено в Деклараціях ОСОБА_10 за 2016, 2018 р.р.; відсутність відомостей про особу, яка проводила негласну слідчу (розшукову) дію відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 02 вересня 2016 року; надання неналежної оцінки суперечливим показанням на досудовому розслідуванні ОСОБА_2. та покладення їх судом в основу обвинувачення; відсутності в матеріалах кримінального провадження письмового доручення слідчого чи прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та обґрунтування законності протоколів таких процесуальних дій і допустимості як доказу з`ємного носія інформації MicroSD
інв. №7нт. і джерела походження останнього. Крім того, вказує на відсутність в ухвалі апеляційного суду вичерпних відповідей на доводи апеляції та належних мотивів постановленого судового рішення, чим порушено вимоги ст. 419 КПК України.
В запереченнях засуджена ОСОБА_1, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора, просила залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги прокурора та просив частково задовольнити касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник Марченко В. М. та засуджена ОСОБА_1 просили задовольнити касаційну скаргу останньої, оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Захисник Панченко О. Г. та засуджений ОСОБА_3, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просили відмовити у їх задоволенні.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія судів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав винуватими: ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених
ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_3 - ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 190 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, прокурор, захисник Писаренко М. О. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 та захисник Панченко О. Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подали апеляційні скарги, в яких відповідно стороною обвинувачення ставилось питання про скасування вироку в частині призначеного покарання через м`якість, а стороною захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень. При цьому вони звертали увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок винесено з порушенням вимог ст. ст. 370, 374,
412-414 КПК України, та зазначали про порушення вимог КПК України в ході збирання доказів.