ПОСТАНОВА
Іменем України
14 травня 2020 року
Київ
справа №826/1993/13-а
адміністративне провадження №К/9901/7716/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року (головуючий суддя - Шелест С.Б., судді: Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.)
у справі №826/1993/13-а
за позовом ОСОБА_1
до Державної податкової служби України
третя особа ОСОБА_2
про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У лютому 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням неодноразових заяв про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної податкової адміністрації України від 6 лютого 2012 року № 6-о;
- внести зміни до трудової книжки шляхом внесення відмітки про недійсність запису № 33 у зв`язку з скасуванням наказу голови Державної податкової адміністрації України від 6 лютого 2012 року № 6-о;
- зобов`язати виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 260 625,15 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказ про звільнення у зв`язку зі скоєнням вчинку, що дискредитує звання начальницького складу, є незаконним та передчасним оскільки вироку у кримінальній справі немає, а обвинувальний висновок не є підставою для звільнення.
3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2013 року в задоволенні позову відмовлено.
4. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2013 року зупинено провадження у справі до завершення прокурором Івано-франківської області нового розслідування справи за обвинуваченням ОСОБА_1 . Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2016 року поновлено провадження у справі.
5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову.
6. Визнано протиправним та скасовано наказ голови Державної податкової служби України від 6 лютого 2012 року № 6-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".
7. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом голови Державної податкової адміністрації України від 21 травня 2010 року № 708-о позивача прийнято на службу у податкову міліцію органів державної податкової служби та призначено на посаду начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області управління внутрішньої безпеки ДПА України.
9. Наказом голови Державної податкової адміністрації України від 21 вересня 2010 року № 1736-о у зв`язку із змінами в організаційній структурі та штатному розписі ДПА України та відповідно до підпункту "в" пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, позивача звільнено з посади, зарахувавши в розпорядження ДПА України.
10. Наказом голови Комісії з проведення реорганізації ДПА України, голови Держаної податкової служби України від 6 лютого 2012 року № 6-о позивача звільнено з податкової міліції у запас за пунктом 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (скоєння вчинку, що дискредитує звання начальницького складу).
11. Підставою для звільнення у наказі вказано обвинувальний висновок по кримінальній справі № 320845 по обвинуваченню ОСОБА_1 за частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, затверджений 2 жовтня 2010 року. У даному обвинувальному висновку зазначено, що позивач, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, всупереч інтересів служби, з метою отримання незаконної наживи, вимагав та 20 вересня 2010 року близько 13.40 год. отримав та прийняв від ОСОБА_3 через свою рідну сестру ОСОБА_4 хабар в розмірі 8 000 грн за сприяння у невідображені працівниками Долинської ОДПІ порушень податкового законодавства України під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства та подальшого непроведення працівниками відділу внутрішньої безпеки УВБ ДПА України при ДПА України в Івано-Франківській області перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками Долинської ОДПІ на підприємстві порушень.
12. Вироком Івано-Франківського міського суду від 20 квітня 2012 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України.
13. Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2012 року вирок змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення ОСОБА_1 вказаного злочину з кваліфікуючою ознакою "поєднане з вимаганням хабара".
14. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 серпня 2013 року вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2012 року скасовано, а справу направлено прокурору Івано-Франківської області на нове розслідування.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що вчинення особою рядового і начальницького складу вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, є самостійною підставою для припинення проходження служби та не вимагає як умови звільнення наявності вироків судів, які набрали законної сили. Підставою для звільнення позивача стало вчинення ним вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, а саме - вимагання та одержання хабара в розмірі 8 000 грн. Обставини, які стали підставою звільнення, підтверджені рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій.
16. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення, виходив з того, що накладенню дисциплінарного стягнення за пунктом 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ передує службове розслідування, проте відповідачем службове розслідування не проводилося чим порушено процедуру звільнення.
17. У разі визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи, власником або уповноваженим ним органом вносяться відповідні відомості до трудової книжки, у зв`язку з чим відсутня необхідність зобов`язання в судовому порядку здійснити такі дії.
18. Стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу передує поновлення особи на роботі (посаді). Оскільки така вимога позивачем не заявлялась, тому відсутні підстави для задоволення вимог у частині стягнення коштів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Відповідач у своїй касаційній скарзі зазначав, що судом апеляційної інстанції не враховано пункти 7 та 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, відповідно до яких при досягненні 45-річного віку підполковник податкової міліції підлягає звільненню в запас з постановкою на військовий облік.
20. Також судами першої та апеляційної інстанцій не було вирішено питання дотримання позивачем строку звернення до суду. Про порушення своїх прав позивач дізнався у 2012 році, оскільки 21 грудня 2012 року звернувся до Прем`єр-міністра України щодо скасування наказу про звільнення, а до суду звернувся у лютому 2013 року, з пропуском місячного строку звернення до суду.
21. Відповідач та третя особа заперечення на касаційну скаргу не надсилали.