ПОСТАНОВА
Іменем України
14 травня 2020 року
Київ
справа №640/10608/19
адміністративне провадження №К/9901/8994/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/10608/19
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕГ" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАМІ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов?язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕГ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року (головуючий суддя: Погрібніченко І.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року (колегія суддів: головуючий суддя: Шурко О.І., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАМІ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО", в якому просив:
1.1. визнати дії Антимонопольного комітету в особі Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок права та законні інтереси позивача;
1.2. скасувати Рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
1.3. зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.
1.4. Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, спірне рішення відповідача є протиправним та необґрунтованим.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.
2.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Антимонопольний комітет України приймаючи оскаржуване рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, діяв у межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України, з дотриманням законодавства в сфері публічних закупівель.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову повністю.
3.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами необґрунтовано та без повного встановлення обставин справи відмовлено у задоволенні його.
4. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо вирішення питання наявності чи відсутності підстав для задоволення цього позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. 01 лютого 2019 року протоколом № 19029/ТМЦ засідання тендерного комітету Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Замовник) затверджено тендерну документацію на закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу (далі за текстом - тендерна документація).
6. Замовником тендерну документацію розміщено в системі електронних публічних закупівель ProZorro: оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-е за предметом закупівлі: найменування предмета закупівлі - За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки, вставка пантографа, ізолятори); вид предмета закупівлі - електрощітки: місце, кількість, обсяг поставки товарів - м . Бахмут. вул. Космонавтів, 4/ загальна кількість - 11545 шт.; строк поставки - 31 грудня 2019 року; початковий бюджет (очікувана вартість) - 1 303 819, 08 грн (один мільйон триста три тисячі вісімсот дев`ятнадцять грн 08 коп.) з ПДВ; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 39114,57 грн (тридцять дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн. 57 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 10 лютого 2019 року.
7. Тендерні пропозиції надані наступними учасниками: ТОВ "ЛАМІ" (код ЄДРПОУ 41176104); ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" (код ЄДРПОУ 41424800); ТОВ фірма "ЛЕГ" (код ЄДРПОУ 14111810).
8. 19 лютого 2019 року, за результатами проведеного аукціону, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" - 1061100,00 грн. Пропозиція ТОВ "ЛАМІ" відхилена Замовником.
9. Відповідно до протоколу розгляду Пропозицій від 10 квітня 2019 року № 19029/3/ТМЦ, переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".
10. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10 квітня 2019 року.
11. 19 квітня 2019 року ТОВ фірма "ЛЕГ" подано до Антимонопольного комітету України скаргу на дії та рішення Замовника, в якій просило: прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при проведенні публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с; скасувати Рішення Замовника від 10 квітня 2019 року (Протокол № 19029/3/ТМЦ від 10 квітня 2019 року розгляду тендерних пропозицій За кодом ДК 021:2015-34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДШПРО" (код ЄДРПОУ 40150216), учасника публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с, переможцем торгів; зобов`язати Замовника провести неупереджену та недискримінаційну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів на засадах дотримання основоположних принципів здійснення процедур публічних закупівель.
12. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 квітня 2019 року № 4905-р/пк-пз скарга ТОВ фірма "ЛЕГ" прийнята до розгляду.
13. На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 23 квітня 2019 року № 20-29/03-2748-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.
14. 11 травня 2019 року рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 5782-р/пк-пз відмовлено ТОВ фірма "ЛЕГ" у задоволені його скарги.
15. Позивач, вважаючи таке рішення протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
18. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
20. Приписами статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
21. Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
22. Згідно норм статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
23. Відповідно до частин, першої, другої, четвертої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
24. Згідно з положеннями частини дев?ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
25. Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.