ПОСТАНОВА
Іменем України
12 травня 2020 року
м. Київ
справа №855/2/20
адміністративні провадження №А/9901/7/20, А/9901/6/20, А/9901/8/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Рибачука А.І.,
суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,
за участю секретаря судового засідання - Балабана М.К.,
представників:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" - адвоката Лящовського В.Р.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ "Рисоіл-Херсон" - адвоката Гринько Т.В., -
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 855/2/20
за позовом ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" до Міністерства інфраструктури України (далі - Мінінфраструктури), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ "Рисоіл-Херсон", про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за апеляційними скаргами ТОВ "Рисоіл-Херсон" та Мінінфраструктури
на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020, постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Беспалова О.О., суддів Парінова А.Б., Ключковича В.Ю.
та апеляційною скаргою ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон"
на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020, постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Беспалова О.О., суддів Парінова А.Б., Ключковича В.Ю. -
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. 29.01.2020 ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" звернулось до Шостого апеляційного адміністративного суду, як суду першої інстанції, з позовом, в якому просило:
визнати протиправним та скасувати наказ Мінінфраструктури від 17.01.2020 № 10 "Про відхилення претендента від участі у концесійному конкурсі";
визнати протиправним та скасувати наказ Мінінфраструктури від 21.01.2020 № 16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору";
зобов`язати Мінінфраструктури забезпечити прийняття рішень, направлених на проведення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, оголошеного згідно із наказом Мінінфраструктури від 28.08.2019 № 668 "Про оголошення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, у відповідності до Конкурсної документації, затвердженої пунктом 2.2. наказу Мінінфраструктури від 28.08.2019 № 668 "Про оголошення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, з урахуванням чинності наказу Мінінфраструктури від 28.11.2019 № 828 "Про допущення претендента до участі у концесійному конкурсі щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору", яким до участі у Концесійному конкурсі допущено ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон".
2. Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 30.01.2020 відкрив провадження у зазначеній вище справі та призначив підготовче засідання на 24.02.2020.
3. 29.01.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду також надійшла заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом:
зупинення дії наказу від 21.01.2020 №16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору" до набрання рішенням суду у даній справі законної сили;
заборони Мінінфраструктури та утвореній ним конкурсній комісії та робочій групі вчиняти будь-які дії, направлені на завершення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, в тому числі щодо повідомлення ТОВ "Рисоіл-Херсон" про визнання його переможцем конкурсу, публікацію результатів концесійного конкурсу в газетах "Урядовий кур`єр" або "Голос України", запрошення ТОВ "Рисоіл-Херсон" на переговори, створення робочої групи з питань проведення переговорів, проведення переговорів для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору, та підписання концесійного договору з ТОВ "Рисоіл-Херсон".
4. Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 03.02.2020 задовольнив заяву ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" про вжиття заходів забезпечення позову.
5. 06.02.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Мінінфраструктури про скасування заходів забезпечення позову.
6. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020 зазначене клопотання Мінінфраструктури про скасування заходів забезпечення позову у справі за вищевказаним позовом задоволено та скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20.
7. Не погоджуючись із ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 про вжиття заходів забезпечення позову ТОВ "Рисоіл-Херсон" та Мінінфраструктури звернулись до Верховного Суду як суду апеляційної інстанції в адміністративних справах відповідно до частини другої статті 292 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) із апеляційними скаргами, які надійшли до суду 11.02.2020.
8. Ухвалою Верховного Суду від 17.02.2020 відкрито апеляційне провадження за вказаними вище апеляційними скаргами ТОВ "Рисоіл-Херсон" та Мінінфраструктури на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20.
9. 20.02.2020 до Верховного Суду як суду апеляційної інстанції в адміністративних справах відповідно до частини другої статті 292 КАС України надійшла апеляційна скарга ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020 у справі №855/2/20.
10. Верховний Суд ухвалою від 24.02.2020 відкрив апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. До Шостого апеляційного адміністративного суду 29.01.2020 за вх. № 3300 надійшла заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом:
1. Зупинення дії наказу від 21.01.2020 №16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору" до набрання рішенням суду законної сили у даній справі.
2. Заборони Мінінфраструктури та утвореній ним конкурсній комісії та робочій групі вчиняти будь-які дії, направлені на завершення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, в тому числі щодо повідомлення ТОВ "Рисоіл-Херсон" про визнання його переможцем конкурсу, публікацію результатів концесійного конкурсу в газетах "Урядовий кур`єр" або "Голос України", запрошення ТОВ "Рисоіл-Херсон" на переговори, створення робочої групи з питань проведення переговорів, проведення переговорів для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору, та підписання концесійного договору з ТОВ "Рисоіл-Херсон".
Вказана заява обґрунтована тим, що забезпечення позову дозволить створити належні умови для виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, а у разі відмови у задоволенні позову - становище відповідача та інших учасників буде відновлене до того стану, яким воно було до вжиття заходів забезпечення позову.
При цьому, заявник зауважує, що після затвердження результатів концесійного конкурсу або якщо концесійний конкурс не відбудеться, діяльність конкурсної комісії зупиниться на підставі рішення концесієдавця.
Невжиття заходів забезпечення позову, на думку заявника, позбавить його можливості на подальшу участь у концесійному конкурсі та унеможливить розгляд його пропозиції.
Також заявник звертає увагу на те, що у відповідності до пункту 41 Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 642 (далі - Положення про проведення концесійного конкурсу) від моменту прийняття рішення про переможця концесійного конкурсу до моменту підписання концесійного договору концесієдавець не має права вести переговори про укладення концесійного договору з іншими особами, в тому числі з іншими претендентами.
Заявник просить звернути увагу, що пунктом 40 Положення про проведення концесійного конкурсу передбачено, що у п`ятиденний строк з дня прийняття рішення про визначення переможця концесійного конкурсу комісія за дорученням концесієдавця повинна надіслати повідомлення переможцю і запрошення на переговори для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору та його підписання, і протягом десяти робочих днів опублікувати результати концесійного конкурсу в друкованих засобах масової інформації, зазначених у пункті 20 цього Положення.
Відтак, на думку заявника, незабезпечення позову призведе до завершення конкурсу і укладення концесійного договору.
Вказану обставину позивач вважав такою, що унеможливить виконання рішення у випадку задоволення позовних вимог у заявленому вигляді, оскільки, на думку заявника, це пов`язано з тим, що ні Законом України від 16.07.1999 № 997-XIV "Про концесії" (далі - Закон № № 997-XIV), ні Законом України від 03.10.2019 № 155-ІХ "Про концесію" (далі - Закон № 155-ІХ), ні Положенням про проведення концесійного конкурсу, не передбачено процедуру повторного проведення конкурсу у разі скасування його результатів. А позивачу доведеться звертатись до суду з позовом про визнання нікчемним (недійсним) укладеного концесійного договору, що призведе до тривалого розгляду, як самої справи так і непередбачуваних витрат сторін таких судових процесів, а також до недійсності в цілому проведеного концесійного конкурсу, що в свою чергу унеможливить завершення концесійного конкурсу та призведе до втрат зі сторони держави у вигляді ненадходжень до бюджету та ненадходжень інвестицій в Херсонський морський торговельний порт, та в цілому в економіку України.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 заяву ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 855/2/20 було задоволено.
06.02.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Мінінфраструктури про скасування заходів забезпечення позову.
Клопотання про скасування заходів забезпечення позову відповідач обґрунтував тим, що ухвала Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 про вжиття заходів забезпечення позову постановлена у порядку письмового провадження за відсутності усних та письмових пояснень відповідача щодо обставин, які мають значення для вирішення заяви ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" про забезпечення позову.
При цьому, заявник зауважив, що процес укладення договору є довготривалим, а тому, наразі немає жодних обставин, які вказують на можливість настання реальних негативних наслідків, оскільки з урахуванням встановлених строків законодавством та наказом Мінінфраструктури від 21.01.2020 № 16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору", укладення концесійного договору очікується у травні 2020 року. Зокрема, укладенню такого договору передує:
створення робочої групи; вирішення питання про залучення до її роботи (та залучення у випадку необхідності) представників Європейського банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової корпорації, постійного консультативного органу при Мінінфраструктури "Проектний офіс з питань державно-приватного партнерства в інфраструктурі "SPILNO", Первинної профспілкової організації Херсонського морського торговельного порту, Професійної спілки робітників морського транспорту України, а також працівників Мінінфраструктури, а за згодою керівників - державних службовців та працівників міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій; підготовка заяви до Антимонопольного комітету про надання дозволу на передачу в концесію цілісного майнового комплексу;
публікація інформації про результати конкурсу, підстави визначення переможця та відхилення пропозицій інших учасників в газеті "Урядовий кур`єр" та "Голос України";
підготовка проекту концесійного договору з урахуванням конкурсної документації та конкурсної пропозиції;
подання оновленого проекту договору на розгляд робочої групи;
забезпечення підготовки кінцевого варіанта проекту концесійного договору;
подання кінцевого варіанту проекту концесійного договору на підпис державному секретарю Мінінфраструктури.
Відповідач зазначив, що внаслідок вжитих заходів забезпечення позову відбудеться зміщення усіх підготовчих дій, що передбачені чинним законодавством для укладення концесійного договору, що, на думку відповідача, відтермінує як його укладення, так і надходження до місцевого бюджету коштів на розвиток інфраструктури, а до державного бюджету - податків від концесіонера.
ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
12. Шостий апеляційний адміністративний суд, задовольняючи заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову, виходив із того, що побоювання заявника в частині неможливості захисту своїх прав та формальності (неефективності) прийнятого рішення суду у даному спорі у випадку укладення концесійного договору, стороною якого він не є, є обґрунтованими, оскільки відповідно до пункту 2 частини другої статті 19 Закону № 155-IX концесійний конкурс або конкурентний діалог може бути визнаний таким, що не відбувся, у разі визнання результатів концесійного конкурсу загалом чи його окремого етапу недійсним у судовому порядку. В той же час, відповідно до частини третьої статті 27 вказаного Закону до концесійного договору можуть бути внесені зміни або його може бути достроково припинено на вимогу однієї із сторін за рішенням суду або арбітражу у разі істотного порушення іншою стороною зобов`язань, визначених концесійним договором, або у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися у процесі укладення концесійного договору, та в інших випадках, передбачених концесійним договором.
Крім того, суд першої інстанції врахував доводи заявника щодо імперативності вимог чинного законодавства для відповідача в частині укладення відповідного договору з переможцем конкурсу, оскільки підстава подання позову у даній справі не визначена в якості можливості для відповідача призупинити хід конкурсної процедури.
Також Шостий апеляційний адміністративний суд вказав на можливість настання негативних наслідків у випадку задоволення позову також для іншої особи, яка в умовах завершення концесійного договору матиме законні сподівання на реалізацію проекту, що здійснюється на умовах концесії, оскільки у випадку невжиття заходів забезпечення позову концесієдавець та переможець конкурсу будуть зобов`язані проводити переговори для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору.
Зважаючи на наведене, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що способи захисту, про які просить заявник, співмірні з заявленою позовною вимогою у зобов`язальній частині, а їх незастосування матиме наслідком унеможливлення виконання рішення суду та ефективного поновлення порушених чи оспорюваних прав позивача.
13. Скасовуючи ухвалою від 10.02.2020 заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20, Шостий апеляційний адміністративний суд виходив із того, що з 08.02.2020 частина шоста статті 151 КАС України [в редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX)] містить пряму заборону щодо вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, що проводиться від імені держави (державного органу).
При цьому інші доводи сторін та докази у справі колегією суддів Шостого апеляційного суду не досліджувались через необхідність застосування імперативних положень процесуального закону, чинних на момент вчинення процесуальної дії.
IV. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІНИХ СКАРГ
14. Апеляційна скарга ТОВ "Рисоіл-Херсон" мотивована, зокрема тим, що заходи забезпечення позову вжиті судом першої інстанції не відповідають критеріям адекватності та співмірності, а також є фактично ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Так, ТОВ "Рисоіл-Херсон" вказує, що вжиті судом першої інстанції зазначені вище заходи унеможливлять отримання бюджетом України відповідних надходжень, спричинять шкоду та негативні наслідки. При цьому ТОВ "Рисоіл-Херсон" зазначає, що відсутність законодавчого врегулювання правового механізму щодо відновлення конкурсу з певної стадії нівелює доцільність вжитих у цій справі заходів забезпечення позову. Окрім того, третя особа зазначила, що вжиті заходи забезпечення позову у цій справі не забезпечать реального виконання рішення суду, оскільки у разі відновлення конкурсу, участь у ньому позивача, неможлива, з огляду на те, що ним не виконується умова щодо технічного критерію.