ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 904/1143/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Студенця В.І., Баранця О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Черненка О.В.
за участю представників:
Позивача: не з`явився
Відповідача 1: не з`явився
Відповідача 2: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2019
(головуючий суддя Березкіна О.В., судді Іванов О.Г., Дармін М.О.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2019
(суддя Назаренко Н.Г.)
у справі №904/1143/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."
до 1) Відділу освіти Синельниківської міської ради, 2) Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю,
ВСТАНОВИВ:
1. У зв`язку з запланованою відпусткою судді Губенко Н.М. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 16.03.2020, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог і заперечень
2. Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." (далі - ТОВ"КРАЙ-МК..") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділу освіти Синельниківської міської ради (далі - Відділ освіти), 2) Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича (далі - ФОП Погрібний О.І.) про визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру (дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І. вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 - 15510000-6 Молоко та вершки), (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-02-04-003617-b); визнання недійсним договору про закупівлю товарів №18/30 від 14.03.2019, укладений між відділом освіти та ФОП Погрібним О.І. на закупівлю товару: "Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (далі - товар), на суму 516 924,00 грн.
3. Позов обґрунтовано тим, що рішення Відділу освіти, щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібного О.І. вимогам тендерної документації на закупівлю товару, не відповідає фактичним обставинам, положенням законодавства та порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ"КРАЙ-МК..". Крім того, позивач вказує на те, що відповідачами порушено положення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні тендерної закупівлі, отже, укладений за результатами проведеного тендеру договір є недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
4. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2019, у позові відмовлено.
5. Судові рішення мотивовано тим, що: - подана відповідачем -2 тендерна документація відповідала вимогам законодавства;
- оцінка тендерних пропозицій відбулась відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".
- відповідачем -2 підтверджено документально відповідність його тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям замовника;
- договір укладено та підписано сторонами у відповідності з положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", вказаний договір прийнято до виконання сторонами, а тому договір є правомірним, отже відсутні підстави для визнання його недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення їх доводів
6. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, ТОВ"КРАЙ-МК.." звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.
7. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій надано неналежну правову оцінку обставинам справи та доказам наданим сторонами, внаслідок чого суди дійшли помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову. Так, суди дійшли до необґрунтованих висновків щодо відповідності тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І. вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, у протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено пропозицію відповідача -2 з ціною 516 924,00 грн з урахуванням ПДВ, тоді як, у документації поданій відповідачем -2 зазначено ціну 516 924,00 грн без урахування ПДВ.
Суди не звернули належної уваги, що протокол розгляду тендерних пропозицій не містить результатів розгляду тендерних пропозицій та рішення про намір укласти договір. Крім того, суди не надали належної оцінки тому, що товар запропонований відповідачем 2 по технічним характеристикам не відповідає кваліфікаційним критеріям замовника. Зважаючи на зазначене, суди дійшли до помилкових висновків про відсутність підстав для визнання недійсним договору укладеного відповідачами.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
8. Від ФОП Погрібний О.І. до суду касаційної інстанції надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він, посилаючись на безпідставність доводів та вимог, викладених у касаційній скарзі, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
9. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на офіційному сайті Держзакупівлі.онлайн, 04.02.2019 було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі Молоко, молоко згущене, молоко згущене "Іриска" (Код ДК 021-2015:-15510000-6 Молоко та вершки), зі строком поставки - до 31.12.2019 на очікувану вартість 556 590,00 грн з ПДВ, замовником процедури закупівлі є - Відділ освіти Синельниківської міської ради.
10. Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації зазначена характеристика: жирність, % -,2%; строк придатності - менше 72 годин; вага (об`єм) упаковки, мл - 500-1000; тип молока - коров`яче; термообробка - пастеризоване; оцінка якості - відповідно до ДСТУ 2661:2010; споживча тара - плівка; структура - натуральне.
11. 20.02.2019 на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua, системи електронних державних закупівель ProZorro, було проведено аукціон з питання закупівлі замовником товарів, що є предметом закупівлі.
12. До участі у аукціоні було допущено наступних учасників:
- ФОП Погрібного О.І. із ціновою пропозицією 516 924,00 грн з ПДВ.
- ТОВ "КРАЙ-МК.." з ціновою пропозицією 554 310,00 грн з ПДВ.
- ФОП Безкровного В.А. із ціновою пропозицією 556 027,50 грн з ПДВ.
13. Після проведення електронного аукціону учасники запропонували наступні остаточні цінові пропозиції:
- ФОП Безкровний В.А. із ціновою пропозицією 482 326,30 грн з ПДВ.
- ФОП Погрібний Олександр Іванович із ціновою пропозицією 516 924,00 грн з ПДВ.
- ТОВ "КРАЙ-МК.." з ціновою пропозицією 554 310,00 грн з ПДВ.
14. 26.02.2019 на електронному майданчику закупівель були розміщені рішення Відділу освіти, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій, в яких:
- тендерна пропозиція ФОП Безкровного В.А. була відхилена, на підставі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відповідає умовам тендерної документації,
- тендерна пропозиція ФОП Погрібного О.І. відповідає вимогам тендерної документації,
- тендерна пропозиція ТОВ"КРАЙ-МК.." не розглядалася Відділом освіти, оскільки. інформація та документи оформлювалися відповідно до наказу Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 року, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" і оприлюднювалися у строки встановленні ч. 1 ст.10 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про намір укласти договір заповнилося електронною системою автоматично та оприлюднилося 26.02.2019, вже після того, як замовник завантажив протокол розгляду тендерних пропозицій.
15. Переможець закупівлі ФОП Погрібний О.І. 01.03.2019 подав інформацію і документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених частинами 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
16. ТОВ "КРАЙ-МК.." 05.03.2019 надіслало відділу освіти Синельниківської міської ради вимогу про усунення порушення прав учасника з боку замовника. На вимогу відповідачем -1 було надано відповідь 07.03.2019.
17. В наступному, ТОВ "КРАЙ-МК.." 08.03.2019 подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, на рішення замовника про визначення переможця від 26.02.2019.
18. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 2819-р/пк-пз від 13.03.2019, скарга ТОВ "КРАЙ-МК.." залишена без розгляду, з посиланням на те, що ТОВ"КРАЙ-МК.." до скарги додано неналежне платіжне доручення.
19. В подальшому, позивач не звертався до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на рішення замовника про визначення переможця від 26.02.2019.
20. Отже, 14.03.2019 між Відділом освіти (покупець) та ФОП Погрібним О.І. (продавець) укладено договір про закупівлю товарів №18/30, відповідно до умов якого продавець зобов`язується у 2019 році поставити покупцеві товари: ДК 021-2015 -15510000-6 Молоко та вершки (молоко 3,2% п/е вищого ґатунку - 0,91 кг, молоко згущене 8,5% 0,92кг, молоко згущене "Іриска" 8,5% 0,57кг), для харчування дітей в навчально-виховному комплексі, загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах, таборах відпочинку з денним перебуванням міста Синельникового, а покупець- прийняти і оплатити такі товари відповідно до визначених цим договором умов.
Позиція Верховного Суду
21. Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи наведені у касаційній скарзі та доводи відзиву, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).
23. Відповідно до ст. 1 Закону (в редакції на момент проведення процедури закупівлі), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі), тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
24. Абзацом 1, 2 частини 1 та частиною 3 ст. 11 Закону, встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 04.02.2019 на офіційному сайті Держзакупівлі.онлайн було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі продукції, зі строком поставки - до 31.12.2019, на очікувану вартість 556 590,00 грн з ПДВ, замовником процедури закупівлі є Відділ освіти.
26. Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
27. Як встановлено судами, у Додатку № 1 до Тендерної документації, замовником вказано два кваліфікаційних критерія: наявність обладнання та матеріально-технічної бази і наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
28. Статтею 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.