ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 914/2471/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Максимів Г.І. (ордер серія КС 068697 від 27.04.2020)
відповідача - Вознюк Є.В. (довіреність № 007.1Др-291-1219 від 30.12.2019)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс"
до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
про скасування оперативно-господарської санкції
та за зустрічним позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс"
про стягнення 100 000, 00 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" (далі - ТОВ Укр-газ-транс", скаржник) звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - АТ "Львівгаз") про скасування оперативно-господарської санкції - рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (у ході розгляду справи відповідач змінив свою назву на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз") від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 22.08.2017 №002422 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 по 11:00 02.08.2017 на суму 5 223 470,11 грн.
2. 13 грудня 2017 року АТ "Львівгаз" подало до господарського суду Львівської області зустрічний позов про стягнення з ТОВ "Укр-газ-транс" на користь АТ "Львівгаз" частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 100 000, 00 грн.
3. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що АТ "Львівгаз" безпідставно застосувало оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення від 29.09.2017, яким донарахувало об`єм природного газу за період з 02.08.2016 по 02.08.2017 на суму 5 223 470,11 грн.
4. Підставою застосування оперативно-господарської санкції є висновок АТ "Львівгаз" про несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), про що свідчить наскрізний отвір у корпусі лічильного механізму під правим нижнім гвинтом бірки лічильника.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
5. Рішенням господарського суду Львівської області від 07.08.2019 (суддя Рим Т.Я.) первісний позов задоволено: визнано незаконним та скасовано рішення публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 22.08.2017 № 002422 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 по 11:00 02.08.2017 на суму 5 223 470,11 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
6. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 (колегія суддів у складі: Якімець Г.Г., Бонк Т.Б., Матущак О.І.) рішення господарського суду Львівської області скасовано. Прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні первісного позову. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Укр-газ-транс" на користь АТ "Львівгаз" 100 000, 00 грн. - вартості необлікованого природного газу та 6 400 грн. на відшкодування витрат зі сплати судового збору.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. ТОВ "Укр-газ-транс", посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. ТОВ "Укр-газ-транс" у своїй касаційній скарзі зазначає, що донарахування об`ємів природного газу на суму 5 223 470,11 грн. є оперативно-господарською санкцією.
9. Скаржник також зазначає про те, що в ході судової експертизи будь-яких слідів стороннього втручання у роботу облікового механізму лічильника, які були б спрямовані на зміну показників обліку споживання газу чи спотворення його показників, не було виявлено, а тому суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника.
Доводи інших учасників справи
10. У відзиві на касаційну скаргу, який надійшов на електронну пошту Верховного Суду 16.04.2020, АТ "Львівгаз" просить поновити строк для подання відзиву на касаційну скаргу як пропущений з поважних причин. Заява мотивована тим, що відповідач за первісним позовом отримав ухвалу Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у цій справі лише 10.04.2020, тобто після визначеного судом строку для подання відзиву. Водночас, у відзиві АТ "Львівгаз" зазначає про безпідставність її доводів та просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
11. Верховний Суд у складі колегії суддів вважає заяву про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню на підставі статті 119 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено наступне.
13. ТОВ "Укр-газ-транс", ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http:www.lv.104.ua та в друкованому виданні "Львівська газета Вісник міста" від 31.12.2015 № 51 (856), що публікується в межах території ліцензованої діяльності АТ "Львівгаз", 01.01.2016, приєдналося до договору № 094212IHNXHP016 (далі - Договір).
14. Згідно з Договором оператор газорозподільної системи (ГРМ) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
15. Облік спожитого ТОВ "Укр-газ-транс" природного газу фіксувався лічильником ЛГ-К-150 (типорозмір G650, 2005 р.в.); (далі - Лічильник ЛГ-К-150) зі встановленим коректором Універсал (заводський номер 9458).
16. Згідно з актом від 13.09.2016 Лічильник ЛГ-К-150 демонтовано працівниками АТ "Львівгаз" та скеровано на повірку. Відповідно до акта від 19.10.2016 вказаний лічильник встановлено на підприємстві працівниками АТ "Львівгаз" та визнано придатним для експлуатації. Покази лічильника 0000581 м3.
17. У зв`язку з неповним та несвоєчасним розрахунком ТОВ "Укр-газ-транс" за спожитий у серпні 2016 року природний газ ТОВ "Стандарт газ" (постачальник газу) звернулося до АТ "Львівгаз" (як оператора ГРМ) для здійснення заходів з припинення газопостачання ТОВ "Укр-газ-транс" з подальшою забороною відновлення газопостачання до моменту повного розрахунку за спожитий природний газ з ТОВ "Стандарт газ". Зазначена обставина підтверджена копією листа ТОВ "Стандарт газ" від 14.09.2016 № 03 та копією доручення № 1 на відключення від газопостачання ТОВ "Укр-газ-транс" та пломбування вхідної запірної арматури від 14.09.2016.
18. У зв`язку з укладенням між ТОВ "Укр-газ-транс" і ТОВ "Стандарт газ" мирової угоди від 28.03.2017 газопостачання позивачу було відновлено 29.03.2017, що підтверджується копією доручення №1 на включення газопостачання ТОВ "Укр-газ-транс" за спожитий природний газ від 28.03.2017. Зважаючи на зазначене, АТ "Львівгаз" провело перевірку системи газопостачання приміщень позивача, що підтверджується копією акта від 29.03.2017 № 1103-03/17, копією акта перевірки технічного стану вузла обліку від 29.03.2017 № 104-03/17. Згідно з актом перевірки технічного стану вузла обліку від 29.03.2017 № 104-03/17 монтаж лічильника виконано з порушенням вимог настанови з експлуатації заводу-виробника, але відповідно до проектної документації. Показання лічильника 0000581м3.
19. Управління метрології АТ "Львівгаз" 22.08.2017 провело перевірку Лічильника ЛГ-К-150, про що складено акт про порушення №17-155/02. Покази Лічильника - 0392496 м3. За результатами перевірки виявлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (Лічильника ЛГ-К-150) через наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки лічильника газу, яка вказує на тип лічильника та його характеристики, заводський номер та рік випуску.
20. Представниками АТ "Львівгаз" також складено протокол № 17-155/01 від 22.08.2017 про направлення ЗВТ на експертизу. Згідно з цим протоколом у зв`язку з виявленими порушеннями лічильник демонтовано, запаковано в пакет, який опломбований номерною пломбою № 20901134 та направлений для проведення експертизи. Транспортування лічильника до місця проведення експертизи здійснено АТ "Львівгаз".
21. Листом від 14.07.2017 № 289 публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" повідомило, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою згідно з конструкторською документацією на лічильник ЛГ-К-Ех глухі. Лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускаються.
22. Листом від 07.09.2017 № 79-376 публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" повідомило, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою Лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитися в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.
23. У присутності споживача (ТОВ "Укр-газ-транс"), представника ДП "Львівстандартметрологія" комісія АТ "Львівгаз" провела експертизу Лічильника ЛГ-К-150, що підтверджується копією акта експертизи лічильника газу № 1046 від 30.08.2017. Цілісність пломб на упаковці не порушена. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму - обліковий механізм не оглядався, оскільки корпус облікового механізму не розбирався, пломби АТ "Львівгаз", ДП "Держстандарсту" не порушено; механічні пошкодження та інше - виявлено, що один з технологічних отворів кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного. Виявлені механічні пошкодження є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
24. Зазначений акт експертизи не є висновком експерта в розумінні статті 98 ГПК України.
25. ТОВ "Укр-газ-транс" не погодилося з висновком експертизи та заперечило доводи, зазначені в акті експертизи Лічильника ЛГ-К-150, про що складено додаток 1 до акта.
26. У додатку 2 до акта від 30.08.2017 представник ТОВ "Укр-газ-транс" вказав на те, що лічильник, який був вилучений АТ "Львівгаз", на експертизу представлений не герметично запакований та пошкоджений.
27. Окрім того, за результатами повірки ДП "Львівстандартметрологія" встановлено, що Лічильник ЛГ-К-150 не відповідає вимогам Р 50-071-98 МП-ф52 784.000ДІ та його визнано непридатним, що підтверджується копією довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/17-5583 від 30.08.2017. Цей висновок зроблено у зв`язку із наявністю наскрізного отвору у непризначеному для цього місці. Метрологічні характеристики Лічильника при цьому не перевірялися (не досліджувалися).
27. ТОВ "Укр-газ-транс" звернулося до АТ "Львівгаз" із заявою від 08.09.2017 № 116/09-17, в якій просило видати ТОВ "Укр-газ-транс" демонтований лічильник для проведення незалежної експертизи. Доказів надання АТ "Львівгаз" відповіді на вказану заяву суду не надано.
29. Супровідним листом від 12.10.2017 АТ "Львівгаз" на адресу ТОВ "Укр-газ-транс" скерувало рахунок на оплату від 11.10.2017 № 000260570, повідомлення про припинення газопостачання від 11.10.2017 № 000260570 та акт-розрахунок від 29.09.2017.
30. У процесі розгляду справи судом першої інстанції призначалась судова експертиза. Так, згідно з висновком експерта від 15.04.2019 №1164 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу ЛГ-К-150 встановлено таке:
1) з технічної точки зору наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський №9458, 2005 року, відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми;
2) характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3. На внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу;
3) встановити час утворення наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними у корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський №9458, 2005 року, не видається можливим з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик із визначення абсолютного часу події;
4) оскільки конструктивно відліковий пристрій (лічильний механізм) ізольований від порожнин лічильника, через які протікає газ, а головка гвинта кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними не пломбується, в такому випадку механічне "видавлювання" залишків матеріалу стінки корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу могли бути утворені без демонтажу, під час експлуатації лічильника, а також без порушення цілісності наявних навішаних запірно-пломбувальних пристроїв (пломб);
5) на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) за допомогою мікроскопа Stemi 508 із збільшенням до 50х (умови вказані вище) будь-яких істотних пошкоджень на їх елементах (викришення або деформації зубців пластмасових зубчастих коліс) або специфічних слідів (слідів ковзання на поверхнях зубчастих коліс, магнітних дисків, валів, а також внутрішніх поверхнях корпусу), які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямованого на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму, не виявлено. На поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету.
31. У судовому засіданні 10.07.2019 судовий експерт Щукін Олег Юрійович надав пояснення, з яких вбачається, що перегородка з прозорого полімерного матеріалу, на якій зафіксовані подряпини (пункт 45.5 цього рішення), є нерухомою і не є елементом кінематичної схеми, за допомогою неї неможливо здійснити втручання у кінематичну схему. Водночас на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) не було виявлено пошкоджень, які б свідчили про стороннє втручання у кінематичну схему.
32. Рішення місцевого суду мотивоване тим, що наявними у справі доказами не встановлено викривлення (спотворення) результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Судом встановлено, що виявлене втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу) не мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу, відтак відсутні й підстави для застосування до відповідача оперативно-господарської санкції. У зв`язку з наведеним суд відмовив і в задоволенні зустрічного позову.
33. Колегія суддів апеляційної інстанції з таким висновком суду першої інстанції не погодилася, вказала про те, що судом першої інстанції не враховано висновків експерта, що свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. А також, що відсутність пошкоджень чи слідів на елементах кінематичної схеми не спростовує виявленого факту втручання в роботу засобу обліку газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС є порушенням.
34. Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції в своїй постанові не погодилася з висновком суду першої інстанції щодо того, що донарахування споживачу об`єму природного газу є оперативно-господарською санкцією.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА
34. Кодекс газорозподільних систем
підпункт 3 пункт 1 Глава друга Розділ ХІ
до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)
Пункт 1 Глава четверта Розділу ХІ
У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.