ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 922/895/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" - не з`явився,
відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика"
на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2019 (суддя Сальнікова Г.І.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 (колегія суддів: Склярук О.І. (головуючий), Дучал Н.М., Россолов В.В.)
зі справи № 922/895/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (далі - ТОВ "Укргазавтоматика")
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Укргазавтоматика" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 № 24-р/к у справі № 2/01-10-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене: при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Харківської області від 06.08.2019 у справі № 922/895/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "Укргазавтоматика", посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просило суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій не надана належна правова оцінка доказам, які містяться у справі.
Скаржник вважає, що суди безпідставно: не взяли до уваги доводи позивача, які наведені ним в обґрунтування підстав подачі тендерних пропозицій ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія" з однієї ІР-адреси, а саме, використання однієї WI-FI мережі; не надали оцінки обґрунтуванню позивача щодо укладених договорів безвідсоткової фінансової допомоги між ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія", оскільки, як вважає позивач, сам факт укладання таких договорів не може свідчати про узгодженість дій учасників торгів; не надали оцінки його доводам щодо наявності однакових помилок, які, за твердженням скаржника, зумовлені заповненням документів з використанням текстів аналогічних документів, завантажених з мережі Інтернет.
Як вказує скаржник, позивачем не вчинялися жодні узгоджені дії в розумінні приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а суди, не навівши доказів, на підтвердження спотворення результатів торгів, обмежившись формальним підходом до з`ясування обставин, припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 та частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Висновки Відділення про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому, Відділенням не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.
Скаржник зазначає, що апеляційним господарським судом неправомірно відхилене клопотання позивача про призначення судово-економічної експертизи у справі, лише з тих причин, що таке клопотання позивачем не подано у суді першої інстанції при зверненні з позовом.
Судові рішення попередніх інстанцій не відповідають приписам статті 236 ГПК України.
Судами попередніх інстанцій у розгляді справи не була врахована судова практика у подібних правовідносинах, викладена у постановах Вищого господарського суду України від 27.04.2016 у справі № 917/2181/15, від 18.03.2014 у справі № 912/1337/13, від 12.12.2017 у справі №914/446/17, від 07.12.2017 у справі № 920/153/17 та у постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17.
Доводи Відділення
Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про законність і обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій", проведених регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (пункт 1);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Укргазавтоматика" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 3).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідачами у справі є суб`єкти господарювання: ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія";
- Відділенням встановлено, що 30.09.2016 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення замовником - регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" торгів на закупівлю "Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій";
- протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 30.09.2016 № 337/1 затверджено тендерну документацію Торгів (далі - документація Торгів);
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 18.10.2016 13 год. 44 хв.;
- початок електронного аукціону (дата і час) -19.10.2016, 14 год. 07 хв.;
- очікувана вартість закупівлі Торгів - 873 480,00 грн.;
- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ "Укргазавтоматика" та товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія";
- ціна кожної пропозиції поданої на Торги становила:
ТОВ "Укргазавтоматика" первинна пропозиція - 871 000грн, остаточна пропозиція - (за результатами аукціону) 871 000 грн;
товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" первинна пропозиція - 873 480 грн, остаточна пропозиція - (за результатами аукціону 873 480 грн.;
- протоколом засідання тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 26.10.2016 № 337/2 ухвалено відхилити тендерні пропозиції ТОВ "Укргазавтоматика" та товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія";
- аналізом інформації та матеріалів справи, отриманих Відділенням під час розслідування справи виявлено обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій";
- Відділенням встановлено, що за інформацією ДП "ПРОЗОРРО", наданою листом від 10.08.2018 № 206/2328/03 (вх. від 26.09.2018 № 4556), під час участі у Торгах ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика SmartTender . biz;
- за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz."), наданою листом від 09.10.2018 № 92 (вх. від 16.10.2018 № 4933) встановлено, що ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" завантажували свої тендерні пропозиції на Торги з однієї IP-адреси;
- відповідно до листа ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ" від 13.11.2018 № 744 (вх. від 15.11.2018 № 5539) IP-адреса 82.117.252.104 входить до пулу IP-адрес ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ" та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії;
- відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (вх. від 23.07.2018 № 3093) здійснення до підключення Інтернет здійснюється на підставі договору від 25.03.2009 № 057019139/42913-І-208 з Харківською філію ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ";
- листом від 23.07.2018 № 3089 ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило, що здійснення до підключення Інтернет здійснюється на підставі договору від 20.01.2012 № StUP852774 з ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ";
- відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Укргазавтоматика" зареєстроване за адресою: 61052, Харківська обл., м. Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8, а товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" зареєстроване за адресою: 61051, Харківська обл., м. Харків, вул. Клочківська, 346-А;
- при цьому, листом (вх. від 23.07.2018 № 3089) ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило, що юридична та фактична (в тому числі, місце провадження господарської діяльності) адреса ТОВ "Укргазавтоматика" за 2015-2016 рік була: 61052, Харківська обл., м. Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8 . Також ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило, що не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах;
- листом (вх. від 23.07.2018 № 3093) товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" повідомило, що місцезнаходження та фактична (в тому числі, місце провадження господарської діяльності) адреса названого Товариства за 2015-2016 рік була: 61051, Харківська обл., м. Харків, вул. Клочківська, 346-А. Також товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" повідомило, що не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах;
- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" подали свої тендерні пропозиції 18.10.2018 о 08:31 год. та 18.10.2018 о 09:03 год., відповідно;
- тобто, ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 32 хвилини;
- Відділення зазначило, що даний факт не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки учасниками Торгів для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж п`ятнадцять днів;
- отже, завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги з однієї ІР-адреси з різницею в 32 хвилини може свідчати про узгодженість дій ТОВ "Укргазавтоматика" та товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" під час участі у Торгах;
- під час розгляду справи встановлено наявність господарських відносин між Учасниками торгів, а саме:
відповідно до листа ТОВ "Інформаційні технології" від 11.10.2018 № 732 (вх. від 12.10.2018 № 4921) ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку - публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк";
за інформацією ПАТ "Укрсоцбанк", наданою на оптичному носії інформації DVD-R сріблястого кольору з серійним номером DR5F60-50014 5 F разом із супровідним листом від 26.09.2018 № 04.6-21/69-36 (вх. від 27.09.2018 № 267кі) та листом від 22.08.2018 № 04.6-21/69-29 (вх. від 27.08.2018 № 201кі) встановлено обставини, які свідчать про надання Учасниками один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги;
надання Учасниками один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги, у даному випадку, може свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними;
- з урахуванням наведеного, вказані обставини свідчать про спільне здійснення Учасниками торгів господарської діяльності та про наявність доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах, при тому, що Учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах;
- враховуючи пов`язаність відповідачів через господарські відносини, ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного та мати доступ до інформації один одного, в тому числі, й щодо участі у Торгах, що, в свою чергу, може свідчити про спільне ведення господарської діяльності, а також спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах;
Відділенням також встановлено, що Учасниками торгів було здійснено вхід на електронну поштову скриньки з однієї IP - адреси; в оформленні документів Учасників Торгів мали місце спільні помилки та спільні особливості в оформленні документів, які входили до складу тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" та позивача.
ТОВ "Укргазавтоматика" листом (вх. від 23.07.2018 № 3089) та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" листом (вх. від 23.07.2018 № 3093) повідомили Відділення про те, що під час підготовки тендерної пропозиції, яку було подано на участь у Торгах, не використовували документи, які були взяті з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернету, відкритих баз даних тощо.
Наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" та ТОВ "Укргазавтоматика" можуть свідчити про те, що під час підготовки вказаних документів між Учасниками відбувався обмін інформації, зокрема, в електронному вигляді.
Відділенням встановлена також наявність родинних зв`язків між директором товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" Русіним Андрієм Вікторовичем та начальником відділу збуту ТОВ "Укргазавтоматика" - Русіною Ольгою Володимирівною .
Так, відповідно до листа ТОВ "Укргазавтоматика" від 23.07.2018 № 3089 Русіна Ольга Володимирівна займає посаду начальника відділу збуту ТОВ "Укргазавтоматика", а відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (вх. від 23.07.2018 № 3093) Русін Андрій Вікторович займає посаду директора названого Товариства.
Отже, за висновками Відділення, ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у Торгах.
Під час дослідження встановлено, що цінові пропозиції ТОВ "Укргазавтоматика" та товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" відрізняються лише на 0,28 відсотка. Так, цінові пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" перевищують цінові пропозиції ТОВ "Укргазавтоматика" на 2480 грн. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями Учасників торгів, ні ТОВ "Укргазавтоматика", ні товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час Торгів.
Листом від 20.07.2018 № б/н (вх. від 23.07.2018 № 3089) ТОВ "Укргазавтоматика" повідомило Відділення про те, що розрахунків формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах, не здійснювалося.
Листом від 20.07.2018 № б/н (вх. від 23.07.2018 № 3093) товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" повідомило Відділення, що розрахунки формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах, відсутні.
З урахуванням наведеного, за висновками Відділення, Учасники торгів, зазначивши у своїх пропозиціях ціни на предмет закупівлі, орієнтуючись виключно на очікувану вартість Торгів без економічного обґрунтування, не вживали заходів щодо подання своїх пропозицій за якомога меншими цінами, що може свідчити про наявність попередньої домовленості між Учасниками щодо результатів торгів.
Суб`єкт господарювання, який приймає участь у процедурах закупівель, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.
Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ "Укргазавтоматика" та товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" не змінювали свої цінові пропозиції, що може свідчити про те, що Учасники торгів заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.