ПОСТАНОВА
Іменем України
24 квітня 2020 року
Київ
справа №826/13166/17
адміністративне провадження №К/9901/59600/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №826/13166/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар" - про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, прийняте в складі колегії суддів: головуючого Добрівської Н.А., суддів Кузьменко А.І., Маруліної Л.О. та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Федотова І.В., суддів Літвіної Н.М., Сорочка Є.О.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - ПАТ "НАК "Нафтогаз України") звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 №6347-р/пк-пз.
2. Мотивуючи свої вимоги, позивач вказує на необґрунтованість рішення відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" умовам Додатку VI Документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема: форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Позивач стверджує, що банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР40НАКВ17К ПАТ "Державний ощадний банк України" відповідає умовам Додатку VI Документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема: формі та змісту банківської гарантії, вона підписана заступником голови правління ПАТ "Державний ощадний банк України" Земцовою І.М. на підставі довіреності, посвідченої 04.07.2017 Івановою С.М. - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за №1031.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення від 13 вересня 2017 року №6347-р/пк-пз є правомірним.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
6. Касаційна скарга обґрунтована помилковим застосуванням судами норм матеріального права, а саме - приписів статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", необґрунтованістю висновків судів про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала тендерній документації на час здійснення такої перевірки Замовником (17.08.2017). При цьому вказує, що отримання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Документації та підписаної електронним підписом, підтверджується листом ПАТ "Державний ощадний банк України" від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ.
IV. Позиція інших учасників справи
7. Відповідач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Рух справи в суді касаційної інстанції
8. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 30 серпня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року.
9. 15 січня 2020 року за результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 15 січня 2020 року №60/0/78-20.
10. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 30 січня 2020 року касаційну скаргу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" прийнято до провадження.
11. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 23 квітня 2020 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами на 24 квітня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар" (Скаржник) до органу оскарження була подана скарга від 21.08.2017 №UA-2017-07-07-000218-а.c7 (Скарга) щодо порушення ПАТ "Укрансгаз" (Замовник) порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-00218-а (надалі - Процедура закупівлі).
13. Скаржник повідомив уповноважений орган про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, встановити порушення замовником процедури закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом №3 та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна", зобов`язати замовника допустити тендерну пропозицію скаржника до аукціону та відхилити тендерну пропозицію ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна".
14. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, замовник протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 за №17/050-р1-л3 за лотом №3 відхилив пропозиції ТОВ "Нафтогазгруп Деметра", ТОВ "Газпостач-Черкаси", ТОВ "ЕНЕРГО_Сервісна компанія "Еско-Північ" та скаржника, і допустив до аукціону пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та TOB "MET Україна".
15. За результатами розгляду підстав відхилення пропозиції скаржника, Колегією відповідача встановлена неправомірність відхилення його пропозиції за лотом №3 та порушення вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
16. Також було зазначено про недоліки у пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна", а саме, скаржник зауважував, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" завантажило два файли: БГ №ГP40HAKB17K з розширенням PDF та p7s. У тексті документа з розширенням PDF іменованого банківською гарантією №ГP40HAKB17K від 03.08.2017, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.aov.ua/verifv.
17. Однак за інформацією скаржника, при завантаженні файлів банківської гарантії з розширенням PDF та p7s за вказаним посиланням https://czo.aov.ua/verifv у вікні для перевірки ЕЦП з`являється повідомлення "Файл має невірний формат". При цьому, файл "БГ №ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s" є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації.
18. Скаржник вважає, що оскільки інших документів, які б підтверджували надання ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" забезпечення тендерної пропозиції не надано, є всі підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" умовам Документації.
19. Замовник надав пояснення, в яких зазначив, що під час кваліфікації встановив відповідність пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" вимогам Документації, а саме - банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт-Інтернет-банк", "телефонний банкінг", ME.Doc, ЦСК-1 тощо). Як вказував замовник, достовірність електронних цифрових підписів була перевірена.
20. На засіданні Колегії 13.09.2017 представник замовника зазначив, що не має можливості надати документальне підтвердження, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР40ВНАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
21. Також представник замовника зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 №ГР40НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна"; на час розгляду скарги банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР40НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис. На підтвердження наявності електронно-цифрового підпису під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" замовником не надано.
22. Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР40НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг; представник замовника зазначив, що не виключає наявності "людського фактору"; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР40НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", замовник зазначив про відсутність таких документів
23. Наведені обставини в своїй сукупності, всебічно досліджені під час розгляду скарги, стали підставою для висновку про те, що пропозиція ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" не відповідала умовам Документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Отже, Колегією відповідача встановлено, що Пропозиція ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" не відповідала умовам Документації за лотом №1 та мала бути відхилена замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така пропозиція була допущена замовником до аукціону за лотом №1, останнім порушено положення вказаної норми Закону України "Про публічні закупівлі".