ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2020 року
Київ
справа №815/5976/14
адміністративне провадження №К/9901/40910/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року (суддя Стеценко О.О.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року (судді: Кравченко К.В., Джабурія О.В., Вербицька Н.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, треті особи - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, в якому просив визнати протиправним наказ від 16 вересня 2014 року за №815-0 про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів; стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 вересня 2014 року по день фактичного поновлення на роботі; стягнути на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 15 000,00 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував, що при його звільненні у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України відповідач не з`ясував питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, не запропонував для переведення всі наявні у нього вакантні посади, що призвело до протиправного звільнення та завданню позивачеві моральних страждань.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Стягнено з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в розмірі 4271,55 грн. В задоволенні решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року змінено постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року доповнивши резолютивну частину постанови абзацами другим та третім наступного змісту: "Визнати протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів." В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року залишено без змін.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок №100). Застосовуючи положення Порядку №100, суд першої інстанції взяв до уваги наявну в матеріалах справи довідку Одеської митниці ДФС №470 від 10 липня 2017 року, за якою середня заробітна плата позивача на день звільнення за останні два календарних місяці (липень, серпень 2014 року) складала 4482,72 грн.
Виходячи з кількості робочих днів у липні (23) та серпні (20) 2014 року, які визначені листом Міністерства праці та соціальної політики №9884/0/14-13/13 від 04 вересня 2013 року "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік", суд першої інстанції визначив середньоденну заробітну плату позивача в розмірі 208,50 грн (4482,72/(20+23) = 208,50).
Оскільки період вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року (17 вересня 2014 року - останній робочий день та дата звільнення позивача) по 26 квітня 2015 року (27 квітня 2015 року день поновлення позивача на посаді) склав 153 робочих дні (в вересні 2014 року - 9, в жовтні 2014 року - 23, в листопаді 2014 року - 20, в грудні 2014 року - 23, в січні 2015 року - 20, в лютому 2015 року - 20, в березні 2015 року - 21, в квітні 2015 року - 17 (з урахуванням вихідного дня 13 квітня 2015 року)), то суд визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 31900,5 грн (208,50 х 153 = 31900,50).
Враховуючи положення пункту 4 Порядку №100, суд відрахував з визначеної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виплачену позивачу вихідну допомогу в розмірі 5142,80 грн та отриманий дохід у вигляді допомоги по безробіттю у розмірі 21451,43 грн згідно довідки Великомихайлівського районного центра зайнятості від 18 липня 2017 року за період з жовтня 2014 року по квітень 2015 року, та визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача в розмірі 5306,27 грн (31900,5-21451,43-5142,80=5306,27).
І вже з цієї суми суд першої інстанції також відрахував обов`язкові платежі по податку на доходи фізичних осіб (18% - 955,13 грн) та військового збору (1,5% - 79,59), в зв`язку з чим прийняв рішення про стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4271,55 грн(5306,27 грн - 18% (955,13 грн) - 1,5% (79,59) = 4271,55).
Суд апеляційної інстанції погодився з правильністю визначення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року.
Разом з тим суд апеляційної інстанції звернув увагу на той факт, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 березня 2016 року по даній справі були скасовані в повному обсязі рішення першої та апеляційної інстанції, а справа повернута на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Цей факт свідчить про те, що на час апеляційного перегляду даної справи не існує набувшого законної сили рішення суду про визнання протиправним наказу №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що Вищий адміністративний суд України в тексті вказаної ухвали виходив з того, що протиправність оскаржуваного наказу не є предметом касаційної скарги, а тому це питання не було предметом розгляду колегією суддів Вищого адміністративного суду України. Однак суду першої інстанції необхідно було врахувати факт скасування в повному обсязі рішень першої та апеляційної інстанції та прийняти окреме рішення в частині позовних вимог про визнання протиправним наказу №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді.
Оскільки фактично за результатами попереднього розгляду даної справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді були розглянуті по суті та вирішені, а постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2015 року в частині задоволення цих позовних вимог сторонами не оскаржувалась і судом касаційної інстанції не переглядалась, і на даний час жодних заперечень стосовно задоволення цих вимог сторонами не висувається, колегія суддів на підставі частини четвертої статті 317 КАС України вважає за необхідне доповнити резолютивну частину постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року абзацами другим та третім наступного змісту:
"Визнати протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статі 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів."
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року скасувати повністю. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року скасувати частково в частині залишення без змін рішення суду першої інстанції та стягнути з Одеської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в сумі 36 241,05 грн.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій визначили не середньогодинний, а середньоденний заробіток, тому що позивач працював не за графіком робочого тижня з робочими та вихідним днями, а змінами по 22 години і оплата цієї праці здійснювалась за відпрацьовані години.
Крім того, судами безпідставно враховано заробіток за серпень 2014 року, коли позивач не працював. Також безпідставно суди врахували нараховану за чергову відпустку, одноразову премію, матеріальну допомогу, індексацію, які не повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці.
Позиція інших учасників справи.
Від відповідача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, треті особи - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначено колегію суддів для розгляду даної касаційної скарги у наступному складі: суддя - доповідач Шарапа В.М., судді: Бевзенко В.М, Данилевич Н.А.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 644/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В.М.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: суддя - доповідач Загороднюк А. Г., судді: Єресько Л. О., Соколов В. М.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 23 квітня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
Наказом Південної митниці Міндоходів від 16 червня 2014 року № 236, введено в дію з 16 червня 2014 року, затверджений першим заступником Міністра доходів і зборів України, 30 травня 2014 року, перелік змін № 1 до структури Південної митниці Міндоходів на 2014 рік та затверджений заступником Міністра доходів і зборів України 12 червня 2014 року, перелік № 1, змін до штатного розпису Південної митниці Міндоходів на 2014 рік, відповідно до яких штатну чисельність митниці скорочено з 1 335 до 1260 одиниць.
Відповідно до вказаного скорочення штатної чисельності митниці, скорочено штатну чисельність митного посту "Роздільна", який є структурним підрозділом Південної митниці Міндоходів з 132 до 124 працівників.
Вирішення питання щодо визначення переважного права на залишення на роботі серед працівників Південної митниці Міндоходів, посади яких скорочуються у відповідності до вимог трудового законодавства України розглядалося Радою по роботі з кадрами при Південній митниці Міндоходів, за участю Первинної профспілкової організації митниці, про що складено Протокол № від 11 липня 2014 року.
Із зазначеного питання начальник митного поста "Роздільна" повідомив, що згідно з наказом Південної митниці Міндоходів від 16 червня 2014 року № 236 у ВМО № 1 із 27 посад державних інспекторів підлягають скороченню 3 посади, у ВМО № 2 скороченню підлягає 1 посада старшого державного інспектора із 8 та 2 посади державного інспектора із 8. У ВМО № 3 скороченню підлягає 1 посада головного державного інспектора із 12. У ВМО № 4 скороченню підлягає 1 посада старшого державного інспектора із 5.
За результатами оцінки службової та трудової діяльності з врахуванням професійно-кваліфікаційного рівня працівників та переважне право на залишення на роботі до скорочення запропоновано по ВМО № 3 ОСОБА_1 .
Комісією вирішено, на виконання вимог статті 49-2 КЗпП України попередити про наступне вивільнення посадових осіб митного поста "Роздільна" безпосередньо на робочих місцях митного поста.
З попередженням про наступне вивільнення позивач був ознайомлений 17 липня 2014 року.
Наказом Південної митниці Міндоходів від 16 вересня 2014 року № 815-О, позивача звільнено з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з 17 вересня 2014 року.
Позивач вважаючи своє звільнення таким, що здійснено з порушенням вимог трудового законодавства звернувся до суду з цим позовом.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Південної митниці Міндоходів №815-О від 16 вересня 2014 року, яким ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року звільнений з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Південної митниці Міндоходів середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 вересня 2014 року по 11 березня 2015 року у розмірі 25867,50 грн з утриманням податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військового збору. Допущено негайне виконання рішення у частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць у розмірі 4482,72 грн з утриманням податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військового збору. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Наказом Південної митниці Міндоходів №46-о від 27 квітня 2015 року, ОСОБА_1 з 18 вересня 2014 року поновлений на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2015 року апеляційну скаргу Південної митниці Міністерства доходів і зборів України задоволено частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року - скасовано. Прийнято нову постанову, якою визнано протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів. Стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 22633,38 грн за вирахуванням з цієї суми: суми вихідної допомоги, яку отримав ОСОБА_1 при звільненні, а також податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військового збору. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.