ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 229/4266/17
провадження № 51-3214км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Ковтуновича М.І., Луганського Ю.М.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Руденко О.П.,
у режимі відеоконференції
захисника Даншина С.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки села Кіндратівки Костянтинівського району Донецької області, жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця міста Дружківки Донецької області, жителя того ж міста ( АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Апеляційного суду Донецької області від 15 червня 2016 року за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного їй на праві власності.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 27 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За цим вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного йому на праві власності.
На підставі частини 1 статті 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 15 червня 2016 року та визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією Ѕ частини майна, належного йому на праві власності.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 27 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 09 червня 2017 року о 18 год 50 хв, знаходячись біля загальноосвітньої школи №7 на вулиці Космонавтів, 37 у місті Дружківка Донецької області, умисно незаконно під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збула ОСОБА_3 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,076 г.
Крім того, 13 червня 2017 року о 12 год 51 хв ОСОБА_1, за попередньою змовою з раніше відомим їй ОСОБА_2, у під`їзді між першим та другим поверхами будинку АДРЕСА_3, умисно незаконно під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збули ОСОБА_4 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,044 г.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_2 скасовано, а кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання.
Вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 змінено:
- виключено з вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку "за попередньою змовою групою осіб";
- пом`якшено покарання, призначене ОСОБА_1, за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного їй на праві власності;
- на підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 02 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із ухвалою апеляційного суду, постановленою стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що досудове розслідування здійснювалося не стосовно конкретної особи - ОСОБА_1, як на тому наголошує апеляційний суд, а за фактом збуту наркотичних засобів, при цьому ні ОСОБА_1, ні ОСОБА_2 процесуального статусу у кримінальному провадженні не мали.
Не вірно, на думку скаржника, апеляційний суд застосував приписи статті 257 КПК, оскільки дозвіл слідчого судді на використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій надається на використання у кримінальному провадженні, а не за фактом вчинення кримінального правопорушення конкретною особою.
А тому докази у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 отримані з додержанням вимог статті 257 КПК, а висновки суду щодо їх недопустимості не ґрунтуються на нормах процесуального закону.